§446 装运港。在Cunning & Co.Ltd.v.Hasell58 这个澳大利亚案例中,判决认定:一份缺乏任何明示或默示规定装运港的FOB购销合同,由于过于不确定以致无法构成一份有约束力的协议。然而在David T. Boyd & Co.Ltd..v.Louis Louca59一案中,Kerr法官判决,在缺乏明示协议.商业惯例或依有关情况可能得出的任何推论的情况下,若合同未指定装运港,FOB合同的装运地的选择权在于买方。该案涉及一份以FOB条件,在丹麦港口装船的买卖一批丹麦鲱鱼粉的合同,规定在连续几个月中分三次装运。买方未提出任何装运指示,也未以任何方式与卖方联系,而到每一个月末,卖方指责买方违约。法院接受该主张并判决:在FOB合同下指定装运港是买方的义务。
在交货时间未确定的情况下,当事各方的义务,与他们各自在合理的期间内的义务相一致。因此买方迟延至该合理期间届满后再行指示,则卖方有权解除合同。
如果买方不能指定合适的或“有效”的船舶(意即,船舶并非由于船体或营运上的因素,而导致未能在合同规定的时间内,在约定的装船港接收并运送货物),他就不能以卖方不交货为由起诉,正如Bucknill法官所述:
“我不同意此种主张,即当两个人必须做一些事情,一方交付,他方接受,不负有接受义务的一方,未能履行他的义务时……他有权仅仅因为另一方未尽交付义务,提出任何索赔。”60
§447 卖方的违约。未能及时在合同期内装运,这通常被认为是违反条件,从而买方有权解除合同。他可以撤回船舶或其指定(而不仅仅索赔滞期费)。61买方有权选择继续履行合同,主张索赔(包括滞期费)任何由于延误造成的损失。FOB买方解除合约,拒收货物的权利在Tradax Export S.A.V. Italgrani di Francesco Ambrosio 62一案中(Bingham法官)得以确认,该案涉及一份FOB合同明确规定,交付期由“买方确定”(GAFTA Contract 119)。但是人们认为,同样的规则,亦适用于缺乏此种明示规定的情况63。否非如此,正如Bingham法官所指出指出,买方将被要求在一个低落市场保持船舶等待。此外,在卖方明显不能在规定的时间与地点交付货物的情况下,买方指定船舶的义务被解除64。在这些情况下,卖方的行为通常被认为是违反合同,并被视为放弃所有前提条件。
§448 在Peter Turnbull & Co Proprietary Ltd.v.Mundas Trading Company, (Australasia)Proprietary Ltd .65一案中,澳大利亚高等法院(Dixon大法官. Webb.Kitto法官, Taylor法官持异议),推翻了新南威尔士最高法院的判决,判决认定:卖方的行为,免除了买方严格遵守合同条款.发出装船指示,及在合同规定的交货期内,在装运港指定船舶的义务。合同规定“1951年1月和2月期间,由买方指定船舶装运;买方给予卖方14天装运通知以及装运期日……”卖方从己方利益出发,说服买方不要坚持在悉尼港装运,而将货物改在墨尔本装运。但这一努力未能成功。因为船东因某些技术上的原因,拒绝在墨尔本装运燕麦,但卖方在整个合同期间,一直强调其无法在悉尼港交货。在对未能于悉尼港交货的诉讼中,卖方争辩道,由于买方未能在2月14日前给予装运港的确切通知,且买方指定的船舶已经迟延,在合同期限内并未作好在悉尼港装运准备,其主张应予驳回。一审法院接受了该主张,但上诉法院推翻了一审判决。Dixon 大法官指出:
“我的结论之所以与原审判决不同判决不同原因在于,我认为卖方已明确告知买方,如果卖方要在悉尼港按FOB条件,采取所需的措施均是徒劳,因为卖方无法在悉尼交货,因此默示告知买方,在时间仍允许买方寻找另一二月份的船舶,并给予14天的装运通知,以及具体装运日的情况下,买方不需要这样做。”
§449 在早先的一个案例中,即Nordisk Oversoisk Handelsselskab A/S.v.Eriksen & Christensen 66, Rowlatt法官作出了有利于买方的判决。这位学识渊博的法官认定:
“合同规定8000吨阿根廷玉米,FOB Bueno Agres 港8月和9月份交货,由买方选择。这意味着,买可以在8.9月份声明接收玉米,如果他们选择8月份交货,并给予卖方合理的时间,以便其采取必要的行为,将玉米装上买方的船舶,则9月份的装运不复存在,即装运时间有待买方具体行使选择权而定。
“事实是,……买方在9月1日通知船舶装运(当时船舶已备运),要求立即交付。‘立即’在那封信中考虑到处理货物的急迫情形,意指尽可能尽快交货。卖方答复他们未得到指示,并坚持认为直至9月15日他们未获指示。
“接着买方取消了合约,问题在于他们是否有权取消。仲裁员们认为,在要求交付以后的14天是一个合理的时期,它并非预期违约,而是现时违约的问题。交付要求符合合理时间,而该项时间已过期,因此它不是告知合同将被解除的问题,合同已经被违约。”
换言之,在此种情况下,卖方必须在接到装运通知后的合理时间里,准备好待交付的货物。
§450 岸上交货。由于FOB术语并非仅利于一方当事人,未能及时指定合适67或有效的船舶即属违约,而买方通常不能坚持替代履行,例如岸上交货。Ellenborough 勋爵早在1812年就已阐述过这一原则,在Wackerbarth.v.Masson 68一案中,他认为:
“卖方保证的交付是在买方的指定船舶上。他通常总是已准备交付……用这种方式,他试图这么做。但买方要求一个‘第三者’。取代指定船舶,他要求称出糖的重量并交付他手中,或者以他自己的名义转移到仓库。卖方将可能因此承受一些风险,或者将因同意此种作法而丧失某些利益;他有权拒绝,因为这并非他所同意的交付模式。”
§451 然而,在澳大利亚高等法院判决的Cohen & Co.v.Ockerby & Co.Ltd. 69一案中, Isaacs法官认为依本案的情况,买方不能以岸上交货取代FOB交付,他认为:
“在简单的FOB合同中,买方在一些情况下,可以在缺乏船舶时要求交付。一般的原则(当然服从于公共政策)乃是,一个人可以放弃某种利益,但他不能未经同意,就强加于另一方某种负担或不利因素。如果我约定交付一笔钱,运送我的货物至2英里外,如果我支付协议的价款,且不给承运人增加负担,我可以在一英里之后,即免除他们的运输,如果我以一定价款购买一批货物(价款包括货物越过船舷的费用),我可以支付费用将货物运至码头或在卖方的仓库,除非有证据表明卖方将由此遭受损害。但在本案中有此种情形存在吗?我不想讨论上诉人所说的被上诉人保证出口面粉的问题,事实上也没有必要。限制买方针对卖方船上交付的权利是一回事,强加买方发送.保管货物至国外的义务则是另一回事。如果这一限制性解释是正确的,便足够了;如果是错误的,则进一步调查纯属徒劳。”
然而Isaacs法官前述引述段落的最后结语,基本上未证实前述假设,因为他的判决结论乃是:
“依吾之见……交付的协定是装运港船上交货”,船舶由买方提供;他们必须提供此种船舶,除非因战争受阻,在那种情况下,根本无法交货”。
若此方面缺乏具体约定,卖方实际上不被允许要求在码头交付70。由于买方未能指定船舶,或者由于其不可控制的原因,致使他指定的船舶,事实上无法装货,以致在码头交货变得不可能,则无关紧要。
§452 当然,假如买方未能指定船舶,卖方可以在宣称,本拟且能够履约的情况下,向买方索赔而无须实际履行交付;但通常他不能在码头交货,并要求支付货款。在Colley.v.Overseas Experters 71一案中,卖方将一批皮革运至利物浦以便装运。然而,先前由买方指定的船舶被船东撤回,而其他四艘由买方指定的代替船舶,由于一系列意外及各种原因而未能装运。卖方辩称他有权获得合同价款,而非仅仅违约赔款,其主张被驳回。判决认定:即使是由于买方的过失,使货物所有权未能转移,仍不存在价款之诉。McCardie法官指出:
“很明显,FOB合同中,若无特别约定,货物所有权和风险,在货物实际装上船之前,并未从卖方转移至买方,见Browne.v.Hare 72一案;Inglis.v.Stock 73一案及Wimble.v.Rosenberg 74一案。”
但是这种说法并不确切。货损灭失或损坏的风险,在某些情况下转移至买方,至少在货物已被划拨合同下,及此种风险是由于违约所致时是如此。但对此种违约的救济,即任何由于未能指定船舶而导致的附加损失,只能是损害赔偿。需要指出的是,许多标准FOB合同含有一条款,若买方未在合同期内,或者任何先前约定的延展期内,提供适宜船位,卖方有权索赔合同价款(加上各种运输费用如存储费.保险及利息),有时这些条款允许扣除那些可以省下的装运费75。
§453 代替船舶。 如前所述,时间通常是合同的要素,买方未能及时指定船舶将构成违约,它并非仅是附属保证而是合同的条件,卖方因此有权解除合同。然而,买方并非(除非另有规定)不可撤销地负有指定任何特定船舶的义务。因此,由于指定船舶不能到达,且买方被禁止指定另外船舶时,卖方不得取消合同。如果买方第一次指定失败,原船因任何原因变得不适宜,若能在合同期内完成装船,则他有权指定另一代替船舶。Agricultores Federados Argentinos.v.Ampro S.A. 76一案便是这么判的,卖方辩称:买方不能取消原定船舶,而指定另一代替船舶。该案卖方以FOB Rosario条件卖出一批玉米,装运期从1960年9月20日-9月29日。买方指定了Oswestry Grange 号轮,但由于雨天而延误,船舶显然要待到9月30日才能装运,这样一来装运期就超过了。在9月29日下午4时,卖方通知买方,由于其指定船舶未能及时抵达,他们决定解除合同。然而在4时30分,买方又指定了另一艘名为Austral的船舶,该船位于Rosario港且适宜于装运。然而卖方拒绝合作,以便Anstral号轮能在合同期内装船。事实很清楚,有足够的时间,采取必要措施及时装船。判决认定:卖方的行为表明他不愿履行合同,买方因此有权将其视为是一种预期违约的毁约。Widgery法官在判决中说道:
“在本合同中,没有明确规定船舶指的内容,因而双方的权利,应按适用于FOB合同的一般法律调整。据我理解,适用于此种合同的一般法律,仅仅是要求买方应在规定期间,提供适宜装运的船舶,且如果出于礼貌或方便,买方通知卖方拟指定船舶A,我看原则上没有理由为何在稍后阶段,他们不能改变主意提供船舶B。前提当然是船舶B在合同规定期限内,抵达装运港履行买方的义务。我看在本案中不可能有这种原则,即当买方指定了船舶Oswestry Grang,他就无权在任何时候改变主意,而指定另一代替船舶Austral。当然以 Anstral轮可以在合同规定时间内,接受货物以便装运为前提。”
Widgery法官进一步指出,买方不能免除其证明在装运港 Rosario允许任何超过合同装运期五日延展期的习惯之举证义务。然而如上所述,尽管如此,判决仍对买方有利,因为他们有权指定代替船舶。前述的一般规则,双方当事人明示规定代替权司空见惯。因此,例如,长期交货的FOB合同通常规定,买方必须在交付期前一段时间,提交有关装运时间表给卖方。并在预计船舶到达期前,指定好特定船舶以供实际装运。在这些情况下,代替权可能受某一专门条款限制,即在原指定船舶预计到达期的前十日的任何时候行使。或者此种权利可能因某一指定“一旦成立就不可撤销”,77或“指定船舶是不可撤销的,除非卖方同意代替,”的条款,后者被完全否认。在Bremer Handelgesellschaft m.b.H.v.J.H. Rayner & Co.Ltd. 78 一案中被考虑,Mocatta 法官认为那意味着一个有效的指定是不可撤销的,但“一个无效的指定,可以被另一个有效的指定所代替。”
在Cargill U.K. Ltd.v.Continental U.K.Ltd 79一案中,合同以FOB Hull条件售25,000吨英国饲料大麦,8月5日至31日装船。合同并入了某些一般条件,其中之一规定“买方必须提前8天,给予船舶到达装运港的通知……此种通知必须显示船名,航线和大约的装运数量,最终的确定性的通知,则必须在暂时性通知之后,到达期前四天作出……若未发确定性通知……买方将视为违约……”买方发出一个暂时性通知,指定Coketas轮或代替者,而确定性通知则指定Coketas轮于1986年8月前。卖方承认收到了确定性通知。但是8月31日23时35分到达的却是另一艘Finnbeaver 轮,且已准备接受合同货物。然而,卖方拒绝装船,因为该轮并非合同约定的船舶,未按合同条款指定。他们认为买方违约,并解除了合同。争端被提交仲裁,裁决买方胜诉,因为合同不能解释为明示排除了买方指定代替船舶的权利,但该裁决被Evans法官80和上诉法院( Parker, Bingham和 Taylor 大法官)推翻。判决:基于以上引用的合同规定,不可认为买方可以指定不同航线的代替船舶,是双方的共同意思,即使可以推论此种共同意思,也已太迟了,以至于无法发出暂时性或确定性的通知。合同并不包含此种条款,卖方有权拒绝装船。对卖方而言,在FOB合同中,限制买方代替权条款的价值,在于这样一个事实,即缺乏这一条款,卖方无法向买方索偿因替代所致的任何附加花费和损失。而如果该代替构成违约,则不会有这样的问题产生。若买方没有违反其指定船舶的基本义务,而该代替是有效的,卖方是否能索偿附加的花费?在J & J Cunningham.v.Munro Ltd R.A.& Co 81案中,Hewart 大法官认为(在这种情形下)卖方有权要求补偿,因为他依赖于买方先前的通知行事,才导致损害。然而,这仅是法官的附带意见,问题仍未解决。也许人们可以将买方的代替权,解释为一种任何因此所致的损失都可得到补偿的默示限制。但此问题也未解决,因此明示条款是处理此问题的最好的解决办法。
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