其二、《
行政诉讼法》第
37条2款明确规定的是“法律、法规规定```”质言之,只有法律、法规才有本条适用之余地。而唯有全国人民代表大会制定和修改的(《
宪法》62条3款)、人大常委会制定和修改的(《
宪法》67条2款)方可称作法律;唯有国务院才有权制定行政法规(《
宪法》89条(一)款);而国务院下属各部各委仅有权发布规章(《
宪法》89条13款)。上述《
投机倒把行政处罚暂行条例》是由国家工商行政管理局制定而由国务院发布,因而属于行政规章无疑。因而原审将规章中含糊不清的规定,理解为应当先向行政机关申请复议```然后才能向法院起诉,肯定是错误的。
其三、最高法院《关于贯彻《
行政诉讼法》若干问题的意见(试行)》第
35条明确规定:“行政机关作出具体行政行为时,未告知当事人的诉权或者起诉期限,致使当事人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间最长不得超过1年。”本案被告之处罚决定书仅列明当事人有申请复议权,但未告知当事人诉权,也未告知当事人起诉期限,理所应当按该规定计算原告的起诉期限。
其四、复议权与起诉权是两个完全不同的法律概念。丧失复议权,不等于丧失起诉权,这可以从《
行政诉讼法》第
39条及上述“意见”第
35条推论而来;反之,丧失起诉时效,则肯定丧失复议权。何况迄今据笔者所知,并无任何法律或法规规定,若超过复议期即丧失诉权或起诉权。
其五、尤值一提的是,1991年6月29日,全国人大常委会第20次会议通过的《
烟草专卖法》(属法律)第
44条规定,“当事人对烟草专卖行政主管部门和工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日起向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。”该法第38条还规定:“倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,可以并处罚款。”因此,即便可以认定谢安的行为构成“倒卖烟草专卖品,构成投机倒把行为,依法亦应适用该《
烟草专卖法》且当事人不必先申请复议,可以直接向法院起诉。无论是基于新法与旧法就同一问题的规定相矛盾,应适用新法的原则,还是根据当法律与法规;法律与规章就同一问题的规定不一致应适用法律的规定之原则;原审对时效问题认定的适用法律也是十分错误的,何况《
行政诉讼法》52条明文规定:“法院审理行政案件,以法律和行政法规```为依据。” 53条则规定:“ 法院审理行政案件,参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规```制定、发布的规章。”“依据”之法律用语,远比“参照”效力更大,应属不争之论,当依据之法律与参照之规章就同一问题有不同规定时,法院应适用何者,本应属法律常识,我们实在不能理解原审为何将新的法律弃置一旁,而去适用旧的规章。