宪政主义的历史之维——评麦克温《古代与现代的宪政主义》
汪庆华
【全文】
麦克温这本写于五十年代的著作，在其出版后不久就在宪法学界获得了相当重要的地位，时至今日，已经成为宪法学的经典作品。这种地位不仅在于作者对从古典、中世纪以及近现代宪政观念的所作的历史主义厘定，也在于作者试图解决宪政理论和实践难题的切实努力。但是，作者的成功之处在很大程度上也是其失足之处。
麦克温在书中用jurisdicto和gubernaculum(governmental)这样一对概念来解释英国宪政史，尤其是中世纪宪政史上的一些难题。比如说，布拉克顿所著的《英格兰的法律和习惯》就存在明显的自相矛盾。布拉克顿一方面宣称“国王在法律和上帝之下”；另一方面又主张“国王不受任何人的约束”。借用麦克温的对位法，这样的疑难就迎刃而解了。因为布拉克顿在强调国王在法律之下的时候，他意指的是国王在jurisdicto领域中必须要依循法律；而国王在governmental方面则不受任何人的约束。麦克温还进一步把前者引申为国王在私法意义上的行为，把后者引申为在公法意义上的行为；比如说，国王任命政府官员，当政府官员侵犯他人权利的时候，应当由该官员负责，而不应当由国王负责。科克之所以敢于并且能够对詹姆斯一世插手具体案件审理说 “不”，在麦克温看来，就是因为在英国的宪政思潮中存在着国王在jurisdicto领域的活动要受法律限制这一支流的缘故。
在论述罗马法的影响时，麦克温认为，罗马法中的人民主权观念是罗马法对后世宪政影响最为卓著特出之处，而不象大多数人认识的那样，认为其在宪政方面的影响局限于乌尔比安所言“国王之所好即为法”。约翰·毛里·凯利在他的《西方法律理论简史》中，就以乌尔比安的这一原则为主线，梳理了罗马法以后的国家与法律之间的关系，扒罗剔抉，可谓详细之致，但问题在于他完全忽略了罗马法中的人民主权原则。当然这时候的人民主权原则和民族国家出现之后的人民主权原则的差别不可以道里计，当另文细述。应当指出的是，在共和时期罗马法的渊源中，平民议会的决议就是其法源之一，平民议会完全由保民官负责召集，其职责是选举保民官和通过“平民议会决议”。约公元前289——前286年间，平民议会通过的《霍尔滕西亚法》规定，此后平民议会通过的决议经军伍大会认可，即对全体罗马市民生效，因此也称之为法（Lex）。（周彤，《罗马法原论》，页33）。因此，抛开人民主权的罗马形式而去日耳曼的森林中寻找宪政的起源，不说是完全错误，至少是迷失了正道。而麦克温在这个问题上无疑凸显了自己的洞见。
