四、缔约过失制度的适用范围及我国合同法上关于缔约过失责任适用范围规定的检讨
德国民法典制定之际，便接受缔约过失理论，但仅就缔约过失的几种形态如错误撤销、自始客观不能作了规定。而随着时代的进步，缔约过失制度的适用范围有了进一步的扩大。一般的认为，缔约过失制度的适用范围包括：合同不成立的缔约过失（如要约人擅自撤销要约；撤销悬赏广告；违反意向书、初步协议、备忘录等；恶意谈判或恶意终止谈判等）；合同已成立而未生效的缔约过失（如一方未尽告之、保护、照顾、保密等附随义务；一方因未办理法定手续而导致合同无效等）；合同无效的缔约过失（如给付自始客观不能的合同等）；合同被撤销的缔约过失（如意思表示错误和重大误解造成的合同被撤销；欺诈、胁迫、和乘人之危等）；合同变更、解除时的缔约过失（此处的“约”，是指的“变更协议”或者“解除协议”，而非原合同，单方的变更、解除合同无缔约过失的适用余地）以上范围一般为学界所认同。但是，在合同有效的情况下缔约过失是否可能，则争议颇大。日本、德国曾在判例上将缔约过失制度适用于合同有效成立的某些场合，但我国学者大多不赞成此种做法。合同的有效成立是否是缔约过失制度的禁地？台湾学者刘得宽先生曾举有一个案例：在买卖契约缔结交涉之过程中，买受人诈骗出卖人，将出卖人值10000马克的钻戒当成水晶戒指，而以1000马克购得时，出卖人得以受诈欺为理由，撤销意思表示，或“不为撤销而已契约缔结之际之过失理论请求损害赔偿”，而此时不主张撤销因诈欺而缔结的合同而直接基于缔约过失理论而请求赔偿，此时契约仍然是有效的。再举例如A、B两人商定在C地进行合同的谈判，A未如期赴约，也未提前通知B，致使B损失来往费用等，但改日两人仍鉴订了合同。在这里B来往费用等损失可基于缔约过失责任而得到赔偿。缔约过失责任是独立于合同责任之外的一种独立的民事责任，它可以和合同有效并行不悖。从各国司法实践来看，德国、日本均已把缔约责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况。例如，在德国，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竞合；在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，也可成立缔约上过失责任。在日本主要是标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。再如我国台湾民法缔约过失责任适用的类型有：(1)合同不成立；(2)合同无效；(3)缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失；(4)缔约之际，未尽保护义务致他方身体、健康受损失。 显然，后两种类型并不排除合同有效成立的可能。
我国合同法关于缔约过失责任适用的范围是如何规定的？有学者认为，
合同法第
四十二条和第
四十三条规定了缔约过失责任，此外别无条文。 有的学者则认为，第五十八条也是关于缔约过失责任的规定。 而日本学者丹谷峻则认为，中国
合同法的第
一百五十条和第
一百四十八条关于瑕疵担保的规定包含了缔约过失责任的类型。本人认为，应该在缔约过失理论所能包容的范围内尽量的扩大其适用，使其能起到有力的保护缔约中受有损害的相对人，但是也不能无限度的扩张，侵入到民法其他制度所适用的领域中去。从法条主义的角度来看，我认为缔约过失责任在我国《
合同法》上具体主要表现为：
