尽管由于上述原因,可能使权利的自由本质和无害性标准有所挫折,但是,大量的法外权利的存在,仍然向我们展示我们一直没有放弃对自由理想的追求,并且在那里,我们会寻根到权利的摇篮。
简单的说,法外权利指法律确认的权利以外的任何权利。这是法外权利与法律的唯一看似联系的联系。大量法外权利的存在,不仅为法定权利提供预备资源,更重要的是通过承认和支持它们的存在(非法律的方法),给予权利主体以更加广泛和宽容的人文关怀,构成文明社会不可或缺的一部分。尤其是当这些法外权利遭到侵害时,给予恰当的甚至是法律上的救济将进一步证明着人权的保护和社会文明的进步。所以说,“无救济即无权利的确是至理名言”,“正是在这种意义上,救济本身可以被看作第二权利。”
然而,对法外权利救济的根据是什么,会产生怎样的影响,这些是必须详加论证的问题,也是本文的重要部分。
二,法外权利之法律救济
1,前提:法定权利之救济体系
“对某种权利在观念和规范上的肯定,并不能确保它们在事实上不会遭到否定。所以,还必须规设对事实上否定予以矫正机制,使受到侵害的权利获得及时的救济。” 要讨论法外权利之法律救济,首先必须弄清楚法定权利是怎样获得救济的。严格来说,权利之法律救济不仅有民法上的救济,而且还有行政法,
刑法以及其它多种法律的救济。但是在此,我们只讨论民法上的救济。因为本文的重点是探索法外权利在法律上的救济,并产生使之成为法定权利的效果,以体现救济的创造性功能。这种证明完全可以在民法领域中被演练,所以在此,将文章从法理学的领域暂转入民法领域。也即在这里,我们只谈及民事救济的问题。
也许,我们首先应当明确一个问题:对法定权利的民事救济并不是由侵权行为法单独完成的。因为,侵权行为法作为一门独立的法律,没有也不能包罗万象地对所有法律保护的法定权利予以救济。这不仅是立法上的考虑,也必须照顾到现实的客观条件,即将某一法定权利纳入其中是否会产生冲突或者是条件是否成熟。尽管侵权行为法的保护对象一直在扩张,“将外部规定纳入侵权行为责任:违反制定法,善良风俗…” 以及“滥用权利” 。
实际情况是,我们有完备的损害赔偿体系,以便为各种法定权利提供尽可能满意的法律救济。对于该体系之结构,有人认为是:对违法行为致人损害的救济;事实行为致人损害的救济;合法行为致人损害的救济;意外事件致人损害的救济; 也有人认为是:违反契约;侵权行为以及法律之特别规定 ;还有人提出是“三个阶层的赔偿或补偿体系。最基层系社会安全保障…;在其上者为无过失补偿制度…;居于顶层的则是侵权行为法。”