论商法部门与商法公法化
李康宁
【关键词】商法;经济法;公法;公法化;私法
【全文】
论商法部门与商法公法化
李康宁 [E1]
（天津师范大学政法学院 天津 300073）
摘 要：商法是独立的法律部门，民商合一与民商分立是商法的外在表现形式而非商法的实质。商法公法化只是公法规范注入商法领域辅助商法进行调整，并非否定商法的私法本质及其独立的法律部门地位，不存在取消商法并将其归入经济法的问题。
关键词：商法 经济法 公法 公法化 私法
一、问题的提出
对于商法部门的基本问题，国内有学者撰文认为，商法与民法有共同共用之内容，这些内容应回归于民法；商法亦有“溢出”民法的地方，溢出部分应当归入经济法。因此，商法部门已不存在。[1]( P91-104)
拙见以为，这种观点之所以否认商法的独立法律部门地位，根因于论者立论时即置经济法能否具有独立法律部门地位之争议于不顾，采取先入为主的态度，以“经济法是独立法律部门”作为立论基点，从所谓的经济法部门的角度分析问题。商法究竟应当如何定位，其本质是什么？经济法吞并商法从而否定商法作为独立法律部门存在的理论依据与事实依据何在？民商合一是否意味着商法无由作为独立的法律部门存在？商法公法化是否意味着商法已经被经济法同化并构成经济法的组成部分而其自身却无独立存在的意义？这些问题不但不能回避，相反，应当予以直面审视与关注。
二、 商事立法模式的选择并非否认商法部门的独立存在
自从古罗马法学家乌尔比安将法律划分为公法和私法以来，民法一直被认为是私法之宗。在生产力落后的奴隶社会，物物交换的规则实际遵循当时的生活习惯。及至法律产生之后，交易主要依靠民法以及民法认可的交易习惯进行。“因而，在罗马法范围内并不需要特别的商法。”[2](P72)虽然商法的历史可追溯到公元前300年的罗得岛法甚至更远，但真正对近代商事立法产生重大影响的无疑是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。商人之间特殊的交易习惯被商人及行会自我约束和遵循，逐渐形成了其源于民法又不同于民法的特殊规则。直至16世纪，商事习惯法随着自由资本主义的发展被逐步纳入国家制定法。
传统民商法理论认为，“公法乃规定国家或公共团体相互间、或国家或公共团体与人民间公的生活关系的法律；私法系规定人民或人民与国家或公共团体间关于私的生活关系之法律”。[3]（P20） 从商法的起源与历史演进来看，商法是规定商人之间、商人与国家或公共团体之间的商事交易关系的，因而，商法属于私法。但是，二十世纪以来，社会经济生活较之于以往漫长的历史，其发生变化的程度迅速、深刻而且惊人，传统私法对意思自治的放任已构成对经济安全的威胁与戕害，于是，多数国家开始在商事领域实行国家干预政策，“向传统商法输入
刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范，从而拓宽商法领域”。[4](P20) 因而，现代之商法“虽以私法规定为中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质之条款，几与行政法、
刑法等有不可剥离的关系”。[4](P3-4)
