郑成思教授曾经提出要“淡化”、“弱化”知识产权的专有性,来缓解知识产权专用性与公有、公用的矛盾,尤其这一矛盾在网络时代显得尤为尖锐。大众对于“公用”的分享需求也在网络时代中日益高涨。盗版本质上是一种盗窃,这句话没错。但盗之为盗,是以财产权的明确界定为前提的。而我们说了,比如软件的财产权究竟应该或事实上包括那些内容,这是一个权益人与公众的博弈过程。这就使盗版问题并不能简单等同于对于有形财物的盗窃。
科斯认为,任何一种权利的界定事实上都不可能完全排除外部性。软件作为一种知识产权就更加如此。而巴泽尔进一步指出,对于所有权的分割,即对权益人的权利作出限制,或权益人自愿把一部分权益留在公共领域,可能是必要的,符合权益人和全社会的效益最大化。他举了一个冰箱的例子。电冰箱卖给我们之后,其实财产权并没有完全转移给我们。因为厂家还负有保修的义务。所以冰箱的某些属性是归厂家所有的。我们拥有的只是部分属性的所有权,但另一部分属性留在厂家手上,这种所有权的分割却对我们有利。虽然这会带来一种外部性,因为我们使用一台属于我们的但厂家要负责保修的冰箱,就绝不会像对一台彻底属于我们(厂家不再对冰箱负任何责任)的冰箱那样小心翼翼,我见犹怜。留在厂家手中的属性对我们等于是一种无偿的使用。但这种外部性也可以通过对消费者权利的限制来减少。
这个例子说明,权利并不是界定得越绝对越好。
至于权益人自愿把一部分权益留在公共领域的例子,可以引用很多人对微软的指责来说。巴泽尔对知识产权特性的分析指出,对软件发明人来说,争夺用户比发明人之间的竞争更重要。所以用极低的成本来招揽用户,是竞争成功的关键。而用极低的成本招揽用户就等于把一部分权益让公众分享。这在本质上和“掠夺性定价”(倾销)没有什么区别,先以倾销争夺市场,然后提高价格攫取垄断利润。所以有人指责微软利用盗版迅速抢夺视窗软件的用户,然后利用反盗版来维持垄断。纵容盗版等于是倾销行为,加大权利保护力度反击盗版就等于倾销成功之后哄抬价格。
这是一种不正当的竞争还是人家有实力的博弈?我只想指出一个事实,即盗版对于软件权益人事实上具有巨大的潜在价值。使用盗版软件的人虽然没有向权利人付费,但却使权利人以极低的成本赢得了数量惊人的客户群。这是他今后能够赚取垄断利润的前提。
如果没有盗版,换一句中性的表达说,如果没有公众对于某些软件财产权的分享,就没有某些软件今天的市场占有率和对于技术标准的控制。如果我们的产权制度允许某种情形下的分享,分享就是公众的一种权利。如果不允许,就叫做侵权。
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