教包公如何审案
王怡
【关键词】程序正义，实体正义
【全文】
并非大言不惭。题目上不是“教书”的教，而是刘半农《教我如何不想她》的教。
包公是一个大陆法系化的品牌。晚清变法，按梁启超的说法，我们中土和泰西各国相比，只有法兰西算得上习性相近，德意志也勉勉强强，学起来有事半功倍之效。而英美之邦则相去十万八千，过分的不兼容。事半功倍之处在于学习欧陆，则大半的判官师爷经过短期培训，还可以立马上岗。言下之意如果一夜之间英美化了，你教包公立刻成一法盲，还如何审案？
法律欧陆化将近一百年。20世纪90年代以降，法律英美化的步伐则至少在司法领域，开始有了超法赶德的势头。不久前《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，就是一例。证据立法是我们长期欠奉的一块飞地，法学界近年来对此呼声极高。“法律是讲证据的”，这已是随便一个街头老百姓信以为真的口头禅，所以如说这是我国第一次较完整和成熟的证据立法，未免会吓坏了局外人。每一个打过官司的当事人一听，会不会有走过独木桥别人告诉你原来那座桥上其实一颗螺丝都没有拧紧时的晕眩感？
怪了，那以往的官司是如何审的？
答曰：都是像包公那样审的。
包公如何审案，看一个流传甚广的例子。有两母争夺一幼婴，原告说，那是我被拐走一月的孩儿。你看额头有一月牙形的胎记。被告也说，这明明是我亲生的骨肉，你看他额头有一月牙形的胎记。这个案子难就难在两方都没有别的证据。自然也没有DNA鉴定。如果按照《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于“谁主张谁举证”原则的细化规定，中国几十万法官，无论男女老幼，换任何一人坐上来，都是一个结局：原告败诉。
原告败诉就意味着法律将维持原状，即那个婴儿事实上会被法律承认为被告的子女。法官因为原告无法举证去推翻一个既定的现实（即婴儿在别人手上），而作出了一个与实体争执无关的判决。这个判决名义上并没有对此案的事实作出任何判断，也就是我反复强调的判决只具有程序上的意义。但是一个程序性的判决必然会在效果上支持某一方的主张，即被告方陈述的事实。这是“谁主张谁举证”原则及一切证据立法与推导的一个立足点，即法律假定每一个表面的事实和表面的证据都是不证自明的。有人说现代法律是建立在人性恶的怀疑论基础上，这至少是一个片面的误解。在一场诉讼中，法律对证据的取舍是与人为善的。如果用考古来类比审案，那么严肃的科学家都是怀疑论者，他们绝不会相信任何一个没有经过证明的结论。但一个严肃的法官则恰恰相反，他们绝不会怀疑任何一个没有被反驳和推翻的结论。他们会相信任何一个证人的任何一句证词，不是因为他们相信事实如此，而是因为他们发现每句话都符合程序。
