我国大多数学者并未注意到此问题,至少不够重视。 FOB合同下买方的义务之一是向承运人租船定舱,因而是与承运人订立海上货运合同的人,而卖方则是向承运人实际交付货物的人;依据
海商法第
42条规定似乎均应视为托运人。有些学者也是这么认定的但大多未加深入分析。例如:《海商法学》作者认为:“在FOB条件下,往往由买方向承运人订舱,订立运输合同。提单托运人栏中就要填写‘买方’…”。 《
海商法条文释义》的作者强调:“FOB条件,安排运输的买方责任,托运人应是买方”。 《海商提单法》作者亦认为:“在FOB条件下,合同托运人是收货人即买方。” 台湾扬仁寿在其《汉堡规则》中说:“FOB贸易条件之买受人,乃系与运送人缔结海上运送契约之人,将之解为托运人,自甚允妥”。 日本的樱井玲二在《汉堡规则解释》一书中亦认为:“FOB条件,安排船舶是买方责任,与承运人签定运输契约的也是买方,买方就成为托运人”。 有些学者虽已注意到此问题,但提出的主张却似是而非。例如:有人主张:FOB合同下卖方托运人的地位是法定的,但前提是必须在托运人一栏中具名。 “和田”轮案一审判决及上述判例似乎即采此说。国外有众多学者及判例均认为用于外销的FOB合同下,只有一个托运人即为卖方。例如:Brett 法官在Stock v.Inglis案中指出:“FOB术语…托运人的责任与费用应由卖方或买方承担,取决于合同的规定。当FOB条件用于外销之场合,卖方通常是托运人。” Brougham勋爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble案中说道:“ FOB合同,在卖方取得提单之场合,卖方而非买方是托运人。” Duke 法官在The Tromp 案中亦认为:“FOB条件,交付提单后付款,卖方而非买方在此种情况下被视为托运人本人。” Paul Todd 在其《现代提单》一书指出:“买方同时又是托运人,并订立运输合同之情形在FOB合同中十分罕见。在典型的FOB合同中,卖方是托运人。” 《CIF & FOB合同》的作者也认为:“在付款需提交提单或装运单据之场合,或其他条款规定卖方必须取得提单之场合,推定卖方作为托运人并承担由此产生的费用与责任。 ”《THE LAW OF INTERNATIONAL TRADE》一书的作者指出: “whether the buyer or seller is to be considered as the shipper of the goods…the saller undertakes all the shipping arrangements it is unlikedly that the buyer will be regarded as the shipper…the chief of which is to ask whether or not the seller demands payment against the bill of lading ”〖买方或卖方应视为货物的托运人,…在卖方负责所有的装运安排的情况下,买方不能视作托运人,…关键在于卖方是否要求付款赎单〗“ 根据
海商法第
42条规定:成为托运人的法定要件是:订约或交货,只要具有一种行为者即为托运人。 因此,FOB合同下卖方作为托运人的地位是法定的,且不以其名称在“托运人”一栏注明为前提。