但由于这些税均属于特别消费税,均按照供给类型不同而采取特定的税收对策,易造成扭曲的效果。
(2)常设机构规则的抛弃(PE abandonment)
这一方案力图避免常设机构规则适用于电子商务所导致的众多不确定性和可能产生的国际分歧,并相应地使居住国的征税权极大地上升。
该方案主张电子商务不由来源国征税,而由居住国独占征税,具体做法是:OECD范本第7条中对电子商务作例外规定,或将电子商务规定为范本第5条中常设机构定义的一个例外,或与OECD范本所规定的国际运输(包括国际海运、航空运输)、保险业、艺术家与运动员等行业类型一样,对电子商务所得作出专门规定,只由居住国征税。
赞同者认为这一方案可以保证避免双重征税,并能使原先混乱的征税情形得到澄清和简化。如R.L.Doernberg称:“通过把网址和服务器排除在常设机构定义之外,许多潜在的税收问题就能得以避免。……这意味着:如果作出政治选择放弃来源地原则而追求居住地标准,现有的税收原则经调整仍可适用于电子商务。如果不能做出这一选择,就会产生这样的疑问:现有税收规则是否可以担负解决电子商务税收问题的任务,或者,是否可能需要定义新的税收原则。在后一情况中,找出答案并不容易:要么做出调整,否则电子商务的发展必然为税收问题所阻。因此,似乎可以明白的说真正的答案就在这里。……”[51]
但这一方案也存在不容忽视的缺陷。第一,电子商务与国际运输和保险并不相同,它不是一种特定的商业类型,而是一种新的生产、营销、分销、支付的模式,因此对电子商务适用专门规定将导致对进行上述功能的手段税收处理上的差异,即造成传统商务与电子商务之间竞争条件扭曲,并将影响到所有行业。此外,对电子商务适用专门规定还会造成在同一市场(来源国市场)经营和竞争的居民企业和非居民企业竞争条件的扭曲。
第二,这一方案假设居住国的税收管辖是卓有成效的,事实上,电子商务无中介性、匿名性、难以追踪性、管理非中心化的特点同样也危胁着传统的居民税收管辖权的有效行使,例如虚拟公司可在缺乏有效对付恶性税收竞争措施的避税港建立其居民身份,从而削弱居民税收管辖权。
第三,这一方案一边倒地倾向于居住国(即出口国),由居住国独占征税。尽管这部分税收收入是来源国市场上潜在的十分巨大的商业源泉(电子商务)所产生的,来源国却无法分享到合理的份额。如果两个国家间营业所得、投资所得等所得的流动处于平衡状态,那么税收征收方向的这一改变不会造成多大影响,因为每一国的来源地税收管辖权虽然下降了,但其居民税收管辖权却相应上升了;同时限制来源地税收管辖权,增加居民税收管辖权,可以避免源泉总额征税(如预提税)的扭曲效应,并且由居住国对净所得进行征税更容易。但是,电子商务中,各国间营业所得、投资所得的流动并不平衡,存在着净输入国和净输出国的区别,对净输入国而言,其来源地税收管辖权下降了,但其居民税收管辖权却未相应上升,因此这一方案无疑更有利于净输出国(一般是发达国家)难以获得净输入国(发展中国家)的认同,无法在二者之间达成国际共识。
(3)、预提税方案
这一方案企图在来源国和销售商的居住国二者的征税权之间建立平衡关系。其理论出发点是通常常设机构原则并不导致外国销售商在来源国设有常设机构,因此来源国的征税权依据只能是纯客观性的,来源国征税可通过对来源国公司向居住国公司(与来源国公司利用互联网进行交易)支付的总额按某一较低税率(例如10%)征收预提税来实现。这一预提税适用于任何支付款项(不论其性质是属特许权使用费,或利息、报酬、货物成本或其它)只要这种支付款侵蚀公司所得税税基。因为此方案认为在电子商务中,对支付款项进行任何分类从经济角度而言更显得内在人为化。
这一方案是由R.L.Doernberg教授提出的,他认为此方案有简便、公平可行的优点,并且这种预提税在居住国是可以抵免的。[52]其优点还在于居住国与来源国分享税收权益。
笔者认为,此方案虽有其简便的特点,但同时仍有不少值得商榷之处。
第一,这一方案的理论前提是认为电子商务环境下已不存在传统的所得区分,而从有关政府及OECD的讨论报告及学术文章的措词来看,使用的是“模糊”(blur)一词,而未使用“消除”、“消失”之类程度更深的词语。并且这些文章多倾向于认为:某些电子商务可能仅相当于传统的交易,如数字书籍的电子购买与通过传统渠道购买普通书籍仍是本质相同形式不同的两种交易,产生的均是货物销售所得,而另一些电子商务交易由于涉及权利的使用,产生的则是特许权使用费,因此电子商务环境中仍存在各种不同所得的区分。由此可见预提税方案实际夸大了电子商务对所得分类问题的冲击并与国际间达成的共识不相一致。
第二,其缺陷还在于它将实质不同的所得统一归类为某一类所得并对其进行相同税收处理,这既使得无法对不同所得区别对待实现税收的目的,又造成同一种所得在电子商务环境中与传统商务中可能遭致不同税收处理,违背了税收中性原则。
第三,预提税方案扩大了预提税的适用,而预提税是对所得总额征税,不论与该所得总额相关的商业成本的多少,因此极易导致对所得净额的没收性(confisticatory)税收负担,正因如此,国际上的趋势是减少预提税,OECD亦力图减少预提税。[53]因而预提税方案无疑与国际潮流相违背。此外,由于统一预提税是对利润(而非所得)按一种粗糙(crude)的税率征收,学者也质疑这是否能体现所得来源征税的经济忠诚及相当原则(principles of economic allegiance and equivalence)。[54]
(4)、保守性方案
“保守”是因为这种方案主张保留传统的管辖权规则和概念(包括常设机构原则和定义)。持此见解者认为,“好的税收就是旧的税收”(good taxes are old taxes),因而反对开征任何形式的新税;他们还认为传统的国际税收规则已存在相当长时间,且实践也证明是极有效的,没有理由轻易放弃国际税收中的这一宝贵遗产;传统规则已为国际社会广泛接受,应珍惜业已达成的共识,而不应加以破坏;因此主张保留原有的常设机构原则和定义。采此政策立场的主要有美国、加拿大、荷兰等国家及OECD。美国财政部税收办公室从维持传统商务与电子商务之间税收中性及税收法律规则的弹性、前后一致性及各国税法的共性等立场出发,认为“某些问题起初看来似乎难以用现有原则加以处理。然而,进一步的研究则可能得出这样的结论:现有的一项或多项原则比它们表面看来有更多的弹性。尽管技术进步了,这些原则仍可适用。”[55]加拿大财政部长的电子商务顾问委员会提出的《电子商务和加拿大税收征管》咨询报告也认为,这些(传统的)概念已经长期存在和众所周知,并在实践中证明了它们的作用,在人们选择其它的或新的概念之前,应该优先考虑这些传统概念及其对电子商务的可适用性。[56]荷兰财政部长顾问小组认为,并不排除为了在电子环境中保持税收控制而做出立法上的调整。如果一段时间之后,最终需要对税收制度做出(部分)调整(例如电子商务导致贸易流向的变化,从而要求税收制度的调整),届时要做的将是利用尽可能不依赖于技术的方法和规定来完成这一调整。然而现在谈及新的立法尚为时过早。[57]OECD则在其发布的多份讨论报告中一再表明:(财政事务委员会)认为OECD税收协定范本蕴含的原则(包括常设机构)可适用于电子商务。
保留常设机构原则及其它国际税收原则并不排除有必要对这些原则进行解释和技术调整以加强其对国际电子商务的适用,各国政府可单方面发布公告对国内税法做出解释,或者通过政府间协议对双边税收协定进行解释。既便如此,这些解释仍可能存在巨大分歧,导致国际重复征税或不征税的风险增加。因此应由有关国际组织如OECD做出详细的注释,以统一这些原则的适用,协调各国的征税权。事实上,OECD已着手开展此项工作。1999年9月财政事务委员会下负责更新税收协定范本的第一工作小组发布《常设机构定义在电子商务环境中的适用:对OECD税收协定范本第5条注释的修订建议稿(草案)》的报告,供利益当事方在1999年12月31日前讨论并反馈意见以便其在2000年2月的会议上对该建议稿进行完善。2000年3月3日,第一工作小组在原稿基础上吸收了有关意见,发布了对范本第5条注释修订建议稿(第二稿)。拟增加的注释共有15段,第一工作小组尚未决定是将这些注释作为针对电子商务的专门部分插入第5条的注释中或将这些注释分别插入相关的第5条各款的注释中。这些建议性注释的主要内容是:第1段介绍问题的产生,第2段区分计算机设备(服务器)与互联网网址,指出前者在某些情况下可构成常设机构,后者因不涉及“厂房之类的设施”,“机器,设备”无法构成常设机构。第三段则区分经营服务器的企业(通常为ISP)与通过网址开展经常活动的企业(通常为销售商),指出后者一般将网址交由前者的服务器代管,对服务器及其位置无支配关系,故不产生常设机构。然而,如果销售商拥有或租赁服务器并进行经营且如果常设机构的其它要求已满足,则可构成常设机构。第4段讨论电子商务中“固定性”的判断,第5-11段详细讨论了企业控制、经营的服务器进行的活动是否构成从事企业的全部或部分营业活动。第12-14段则分析了电子商务中“准备性”及“辅助性”活动及关键业务,认为提供供应商及顾客间沟通链接、货物及服务的广告、为企业收集市场信息等活动一般被视为“准备性”或“辅助性”,第15段讨论电子商务中ISP作为销售商代理人的认定问题,提出销售商不会因ISP而基于人的因素构成常设机构的结论。[58]2000年12月OECD财政事务理事会通过了对协定第5条注释的最终修订文本,采纳了建议稿的结论。这清晰地表明OECD保守的政策立场,同时鉴于OECD在确定国际税收规则中的主导作用,以及OECD范本及其注释的广泛影响[59],这无疑反映了有关国家和OECD在推行保守政策中的具体进展。
但是,这并不意味着保守性方案正是电子商务中跨国营业利润课税的最佳途径,相反地,笔者认为此种方案仍有一些缺陷:
第一、此种方案要求OECD成员国能够达成统一的解释或调整,然而由于各成员国立场及利益的对立,此种共识颇难获得。例如在范本第5条注释修订建议稿的讨论中,有些国家企图类比OECD范本第5条注释第10段规定的自动售货机、赌博机和1996年德国最高税务法院关于荷兰公司输油管道一案的判决以扩大电子商务中的来源地税收管辖权。有些国家则主张服务器与范本第5条注释第10段所称的自动售货机、赌博机并不同,并且由于常设机构的存在需要有人介入,因而,单纯的服务器一般不构成常设机构。两种观点可谓针锋相对。不仅如此,共同持后一种看法的国家,在介入的具体要求上(如人的介入必须在当地或可在国外进行;介入者应否为企业雇员;介入的程度应是多少)也仍有较大意见分歧。有鉴于此,OECD达成妥胁性解决方案(而非代表多数意见的建议)的意图的实现,难度之大,可想而知。值得一提的是,参与讨论的国家主要为OECD成员国,这些发达国家技术,经济发展水平大致相当,其作为电子商务净输出国与电子商务净输入国和立场差异虽客观存在,却不明显,尚且存在较大意见分歧,倘若讨论发达国家与发展中国家间进行,(电子商务课税所需的国际共识不仅是OECD内部各成员国达成共识,更重要的是广大发展中国家与发达国家的共识)由于二者技术、经济发展水平相差悬殊,作为电子商务净输入国与电子商务净输出国的立场对立明显且尖锐,二者就统一的解释或调整方案达成共识,更是困难重重。
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