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实践中某些税收当局以此为由认定外国企业在其拥有或使用当地的网络服务器的国家（东道国）设有常设机构。例如奥地利税务部（BMF）1996年的一份通讯中即援引范本注释第5条第10段，证明认定某一利用其在奥地利拥有或使用的服务器上的商业网址销售货物的英国企业在奥地利设有常设机构的正当性。[19]持此观点学者常引用的另一有力论据是德国最高税收法院于1996年10月30日在荷兰公司油管案中做出的判决。此案中，一家荷兰公司拥有并使用德国地下油管，同时以遥控方式通过计算机从荷兰向德国石油公司提供运输石油所需的压力值。该荷兰公司被判定在德国设有常设机构。[20]
笔者认为此种观点有失偏颇，实际上，电子商务中的服务器与范本注释第5条第10段所规定的自动售货机、赌博机以及荷兰公司油管案中的地下输油管道并不完全相同，就注释第5条第10段规定的自动售货机、赌博机而言，这些机器均位于固定场所，与顾客达成完整交易提供货物或服务。如果其位置经常变动，那么就会很快失去顾客。而服务器的位置对电子商务中的顾客而言却是无关紧要的，只要顾客连接到国际互联网，他就可以获得货物或服务。因此，与自动售货机、赌博机不同，销售商的营业活动并非通过服务器进行，而是通过企业的办公室、仓库、研究设施及其它产生所得的活动发生地进行的。至于荷兰公司油管案中的地下输油管道。正如法院在该案中所认定的，荷兰公司从事的业务是石油运输，输油管道对公司业务的开展而言是不可或缺的中心要素，是“营业最重要的组成部分。”相形之下，服务器与网址仅为广告、定购及交付机制，所进行的一般不是企业的正当营业（proper business），更非营业的最重要组成部分；将该案的原理适用于电子商务中。只能得出：如果利用来源国内的服务器向来源国顾客销售货物和提供服务的外国销售商所从事的是互联网服务的提供（即电信公司与ISP）[21]那么可能构成在来源国设有常设机构，而如果外国销售商从事其它业务（如销售服装）则不构成常设机构。而不能得出电子商务中的服务器均能构成常设机构，因此这种观点存在以偏概全的缺陷。综上所述，由于服务器作为企业生产要素的经济重要性一般并不大，远不及荷兰公司案中的输油管道和注释第10段中的自动售货机和赌博机，因此单纯的服务器（包括维持网址的服务器）并不构成常设机构。
以上讨论的仅是服务器之外在来源国没有相关工作人员的情形（这也是电子商务常见情形），如果销售商在来源国不仅拥有、使用服务器，还有人的介入，（如雇佣第三方在当地为其网址提供代管服务）结论又如何呢？OECD范本注释第5条第17段规定：“……如企业的营业主要通过自动化设备进行，工作人员（personnel）的活动仅限于设立、操作、控制及维持该设备，那么仍可能构成常设机构。……”依此似可认为这种情况下，销售商设有常设机构，但由于此段规定所称“工作人员”如前述包括雇员和其它接受企业指令的人（如非独立代理人），而第三方一般被视为独立代理人,[22]故服务器与人的结合仍不能构成常设机构。
服务器不构成常设机构另一重要理由是外国销售商对服务器一般不存在支配关系。根据注释第5条第4段的规定：企业对构成常设机构的“场所、设施、设备”应有拥有、租赁或其它支配关系（但具体是何种支配关系并不重要）。实践中，销售商进行商业活动所利用的网址通常由互联网服务提供商（ISP）代管，尽管依照网址代管合同支付的部分报酬是根据网址所需的用以存储软件和数据的硬盘空间大小来计算的，但代管合同并非租赁硬盘空间或服务器的合同，网址所属企业并未因此对特定的硬盘空间享有权利或享有对服务器运营的控制权。在此情况下，企业对服务器及其位置并无支配关系。即使企业可决定其网址由位于特定位置的特定服务器代管，事实上企业在该地仍未有任何物理存在，因为网址不涉及有形资产[23] 。OECD财政事务委员会负责人J.Owens也指出“……绝大部分此类活动（互联网电子商务）涉及到的是企业居住国之外的服务器或向独立方租赁的计算机存储或计算机硬盘空间。……”，企业对其一般并无支配关系。[24]
综上所述，由于服务器并非协定意义上“从事企业营业活动”的“固定”营业场所，外国企业对服务器一般不存在支配关系，因此服务器通常不构成外国销售商的常设机构。[25]
(３)、“准备性”及“辅助性”的例外。
一般认为，即使网址或服务器构成“固定营业场所”或“从事企业全部或部分营业活动”的场所，网址的可视性（visibility）和服务器进行的功能也将符合范本规定的“准备性”及“辅助性”的例外情形。[26]
OECD范本对常设机构例外情形的规定见于范本第5条第4款。第4款第1项至第4项明确列举四种不构成常设机构的“准备性”及“辅助性”情形，例如“专为储存、陈列或交付本企业货物或商品的目的而使用的设施”、“专为储存，陈列或交付的目的而保存本企业货物或商品的库存”等；第五项则概括地规定“专为企业从事其它准备性或辅助性活动的目的而维持的固定营业场所。”二者构成对范本第5条第1款常设机构定义范围的限制（前者为具体限制，后者为一般限制）。
依据范本的相关注释，“准备性”及“辅助性”活动与非“准备性”“辅助性”活动的决定性差别在于固定营业场所的活动本身是否构成企业整体营业活动主要(essential)和重要(significant)的部分。
“准备性”及“辅助性”的判断，需要根据个案的具体情况分析认定，一般而言，如果固定营业场所的经营目的与整个企业的总经营目的相同，那么，其所从事的就不是“准备性”及“辅助性”营业活动。[27]
笔者认为跨境电子商务活动中，服务器及网址完成的营业活动在整个企业营业活动的地位应因企业从事商务的不同而有所差异。电子商务可根据交付产品或服务方式的不同区分为“间接性电子商务”及“直接性电子商务”。前者指“以电子方式定购有形货物，货物必须通过诸如邮政服务的传统渠道实际交付”；后者指“无形货物及服务（例如计算机软件、娱乐内容或信息服务）在全球范围内的在线定购、支付及交付。”[28]对从事间接性电子商务的企业而言，服务器与网址仅是一种通讯工具，因而可认定其从事的是准备性或辅助性活动；而对从事直接性电子商务的企业而言，服务器及网址通常将广告，发送订单，接受客户订单和支付，库存和发送数字化产品和服务等一系列活动全部在国际互联网上自动完成，其所完成的营业活动较有可能被认定构成企业的主要和重要的活动。
尽管如此，通常认为服务器所扮演的主要仍是供产品或企业展示广告、与顾客进行沟通之用的路由引擎（routing engine），网址也主要用来促进、增强企业与顾客间的沟通，二者本质上仍属于通讯及交付机制，其从事的营业活动虽然重要，但并不是企业营业所不可缺少的。例如服务器所进行的如下活动：提供的供应商与顾客之间的通讯链接；货物或服务的广告；为安全及效率的目的通过映射服务器传输信息；为企业收集市场信息；供应信息，一般被视为构成协定的“准备性”及“辅助性”例外情形。因此服务器通常符合范本所规定“专为储存，陈列或交付本企业货物或商品的目的而使用的场所”及“专为企业购买货物或商品收集情报的目的而使用”的场所（范本第5条第4款第1及第4项）的例外情形，以及注释第23段所举的因与利润的实际实现相距过远而被归为“准备性”例外的“专为广告或提供信息的目的而使用的设施”的规定，因此不会导致常设机构产生。依照范本第5条第4款第6项及相关注释的规定，如果上述“准备性”、“辅助性”活动的组合构成企业整体商业活动的主要和重要部分，或者企业其它关键业务通过服务器进行，则将超出第5条第4款规定的例外情形，并且如果服务器已构成固定营业场所，那么就构成常设机构。如何判断是否构成企业的关键业务呢？有些国家认为如果销售业务通过服务器进行，不论产品是在线交付或以传统方式交付，均将构成企业的关键业务。有些国家则认为服务器是类似交易中使用的电话线的通讯设施。不论交易中采用何种通讯工具（如邮寄、电话或服务器），交易的本质仍是销售产品本身，通讯工具的不同不影响产品的实质及交易的课税[29]。
因此，一般不会因服务器在交易中的使用而导致服务器构成从事企业关键业务，从而构成常设机构。仅在例外情况下，如相关交易（合同的缔结、价款支付和货物交付）完全由服务器本身自动完成，方可能构成从事企业关键业务并构成常设机构。
(4)、基于人的因素构成常设机构
外国销售商在来源国的常设机构除固定的营业场所这种物的因素外，还可基于人的因素构成。依照OECD范本的规定，基于人的因素而构成的常设机构是指：在缔约国另一方代表企业进行准备性或辅助性以外的活动，有权以企业的名义签订合同并经常行使这种权力的非独立代理人[30]。
这种基于代理人而构成的常设机构，根据OECD范本注释第5条第35段的说明，在适用上具有从属性，也即在外国企业无法因固定营业场所的因素构成常设机构时，方可用以判断常设机构之成立与否。
在跨境电子商务中，外国公司可能的代理人即是提供信息服务的电信公司和互联网服务提供商（ISP）。但笔者认为，在现有国际税收协定规定条件下，外国销售商是无法因电信公司和ISP的活动而构成在来源国设有常设机构的。
首先，电信公司和ISP仅限于提供互联网访问、数据存储和转移及相关辅助服务[31]，一般无权以外国销售商名义谈判并签订合同（更谈不上经常行使此种缔约权），也不持有待售商品（inventory），其营业活动并不归属于外国公司，因此，并非外国公司协定意义上的代理人；此外，电信公司及ISP为外国公司所从事的活动常被列入准备性或辅助性例外情形，这无疑加强了电信公司和ISP不会构成常设机构的结论。
其次，即使电信公司和ISP可被视为代理人，但由于二者在为外国企业活动时并非必须遵守被代理企业的详细指示或由被代理企业全面控制。二者充其量只构成独立代理人，并且考虑到电信公司与ISP在为外国公司提供服务（如维持其网址）的同时，也向其他企业提供同样的服务这一事实，更可得出电信公司与ISP至多构成按营业常规进行活动的独立代理代人，因而不构成常设机构的结论[32]。
再次，即使电信公司与ISP被认定为非独立代理人（按前述分析，此种可能性甚小）而导致常设机构产生，效果也不大，外国公司完全可利用国外的ISP来避开这一问题，同时来源国的此类规定也会驱使电信公司与ISP迁往国外。至于有些学者提出将网址视为“虚拟代理人”（Virtual agent）的主张，笔者认为，此种见解虽有一定创见，然而鉴于网址并不属于国际税收协定所规定的“人”的范围之内 （例如OECD范本第3条第1款第1项规定：“人”包括自然人、公司及其它人的组织；）因此外国销售商仍不会因其从事营业活动的网址构成协定意义上之代理人而导致设有常设机构。因此跨境电子商务中一般也无法基于人的因素构成常设机构。
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