现代法的精神其实就是私法的精神,并且私法精神也会渗透到公法领域而产生潜移默化的影响,现代
宪法不正是公民与政府关系的一种契约吗?没有发达的私法文化就不可能有成熟的宪政文化。民法典作为市民社会的“宪章”,它实际上是与
宪法相对应的另一种意义上的根本法。民法始终以自然人为焦点,并以人的权利和自由为终极关怀,因而民法实质上就是人法,民法典堪称市民社会全体成员的“人权宣言”。真正的民法应当融入民间的日常生活,流淌着一种与公民私权利水乳交融的 人文精神。中国市民社会期待的正是这种活的民法而不是官方闭门造车制定的纸面上的民法典。
法治在市民社会的主要表现形态就是私法的主治,私法至上是市民社会的法治信念。私法的发达程度是市民社会成熟度的主要标志。
庇护与遏制
市民社会形成的过程,就是私域日益拓展、公域相对收缩,公、私域界限明晰化的过程。这一过程的显著特征就是在法律的运作下私权利的相对扩张和公权力的相对收缩,亦可理解为私法对私权利宽容的“庇护”、公法对公权力无情的“遏制”(这里的庇护、遏制二词均为中性词,并无贬意)。
法律既是人类自我约束的“枷锁”,也是体现人的 自我价值及尊严的“花环”。法律具有一种与生俱来的刚柔相济的内在品格。法律枷锁般的刚性主要表现为公法对公权力无情的遏制以及对某些非正义行为的干预乃至制裁。政治意义上的公权力是政治国家赖以生存的血液,国家片刻也离不开权力。公权力具有先天的扩张性和外向型品格,在国家的侵权面前,脆弱的个人往往是无能为力的。因而,对公权力的遏制是必要且正义的。
现代意义上的民主国家应当是基于对公权力进行全方位遏制的宪政秩序的化身。对公权力的遏制意味着对立法权力、行政权力和司法权力全方位的制约和牵制。在立法权每况愈下,行政权日趋膨胀的背景下,有必要将行政权列为首要的遏制目标,尽可能将政府的行政立法权排斥在私域之外,防止政府公权力对市场这一私域的非正常干涉;同时,要严格控制立法机关非正常的授权立法,防止立法权自身的蜕变和衰竭。
法律花环般的柔性突出表现为私法对个人私权利宽容的庇护。私权利乃是市民社会的特质和血液,私权利愈发达,则市民社会愈成熟。私权利的衰弱势必会导致市民社会自身的贫血和萎缩。个人的私权利具有先天的脆弱性和内向型品格,这决定了她需要得到私法宽容的关怀和积极的庇护。孟德斯鸠曾有这样一句非常生动的名言:“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。”私法的正义性赋予了市民社会不可或缺的自我支持的力量。公法虽然堪称市民社会的“铠甲”,但它毕竟是身外之物,相对于私法而言公法与市民社会缺乏内在的亲和力。公法的主旨应当是保障私法条件下市民社会内部自由与秩序的实现,维护公民在私法上的切身利益,而不是沦为某个利益集团的统治工具。
庇护与遏制的策略不仅适用于私权利和公权力,也同样适用于调节市民社会与政治国家的互动关系。对私权利的庇护,实质上意味着对处于弱势的市民社会的庇护;对公权力的遏制,实质上意味着对处于强势的政治国家的遏制。庇护与遏制的策略在中国市民社会发育的初级阶段尤为必要。