市民社会与中国法治之路-法搜-中国法律信息搜索网

　　市民社会既是以自由和秩序为生长点，也是以自由和秩序为依归的。维系原生秩序的抽象规则主要是指以民、商法为核心的私法，私法的精神就是自由（消极自由），私法的追求就是秩序（原生秩序），私法乃是沟通自由与秩序的金质纽带。
　　　　　私法与市民社会
　　私法与市民社会始终有着一种内在的亲和关系。据学者对市民社会一词的词源学考释，结论认为该词在其产生之初就与古罗马时期的文化有着直接的渊源关系，它被人们当作一种文明、进步的社会形态。可见，凝聚在这一词汇中的是后人对古罗马文化的一种眷恋情怀。古罗马文化实质上是一种私法文化，私法的精神正是古罗马文化的精髓所在，罗马法视私人的平等和自治为终极关怀。
　　从某种意义上讲，市民社会的私法乃是市民社会自身积淀的习惯、风俗、惯例等抽象规则长期进化的结晶，习惯法堪称私法的真正渊源所在。真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成，是被赋予权威性和强制力的习惯法。因而，任何无视本土的习惯法资源而由理性凭空臆造的所谓“私法”，都很难真正与市民社会融为一体而注定缺乏生命力。这类伪私法的存在往往对市民社会的发育和生长构成潜在的威胁。
　　市民社会的原生秩序是以契约性关系为网络辐射而成的抽象秩序。其实，契约只是表象和形式，流动在形形色色契约之中的活性因子是“意思自治”。契约只是意思自治最基本的实现形式。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在，正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。意思自治这一理念的精义就是自己成为自己的“立法者”和“法官”。意思自治是私法的最高理念，因而良好的私法其内容应当以尊重意思自治原则的选择性或示范性条款为主，允许适用者自主选择而尽量避免规定强制性条款。从一定程度上讲，私法的意思自治理念构成了市民社会发展的原动力，给社会注入了生生不息的活力。
　　马克斯•韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中曾提出并论证了一个影响甚远的假说，即任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量，而这种以社会精神气质为表现的时代精神与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系。这种假说其实超越了宗教社会学的领域而具有某种普遍意义。从形式上看，近代欧洲市民社会形成了一个完整的市民法体系，而实质上则是孕育了一种蕴含于市民法之中的伟大的私法精神。正是这种滥觞于古罗马文化的私法精神滋养了源远流长的近现代西方法律传统。或许正是从这个意义出发，《法律与革命》这部名著的作者伯尔曼将西方法律传统的形成定位于近代欧洲市民社会孕育阶段的11世纪末至13世纪末。