当然,对营业标记全面保护并不意味着同等保护。依各标记的用途、显著性等特征的不同,及其识别力、所载商誉的差别,法律在各标记权利的取得、行使和保护上可以区别对待。比如商号权无期限的拘束,域名的构成不要求具有显著性,商品特有名称、商业外观、商业角色的权利取得无须登记注册。诸如此类,皆其适例。但应注意的是,这些标记在法律规制上的差异,不仅不是妨碍各标记纳入统一营业标记法的理由,反而恰是各标记得以独立存在的基础。
2.营业标记之所以统一立法,其目的之二旨在消除各标记间的权利冲突。
因为各标记分散立法、分散管理,故其冲突不断涌现,商标与商号的冲突似已成法律之痼疾,近年来域名与商标、商号的冲突又层出不穷,使权利冲突的解决雪上加霜。虽然权利之冲突也有一些法律、法规及规章的协调,但尚不完整,且主要围绕商标、商号为中心,对其它标记间的冲突解决未加重视。
反不正当竞争法尽管也能作为协调权利冲突的依据,但其缺陷在于只能在发生权利冲突后才能作为裁判该冲突的依据,不能防患于未然。所以,营业标记统一立法应当致力于构建完善的冲突协调机制,使标记在权利取得之始就能通过该机制加以遏制。解决标记及其权利间的冲突,诚实信用原则应为其协调的依据,反不正当竞争应为其追求的目标,而保护在先权利原则、防止市场混淆原则及反淡化原则应为其具体之指导。
(1) 保护在先权利原则
各种营业标记及其权利之间发生争议时,在先取得的合法权利应优先得到保护。Trips协议第16条第1款规定,使用注册商标及注册商标权“不得损害任何已有的在先权利,也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能”。我国修订的
商标法衔接了这一规则,其第
31条明确规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”此即为保护在先权利原则的表现,在营业标记法上也应运用这一原则来协调标记间的冲突。就同一权利类别及同一权利范围的标记而言,若权利取得须履行注册、登记等手续的,原则上应保护申请在先的标记,比如商标。但违反诚信原则的不受此限,如我国商标法第41条规定:“已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”若权利取得无需履行注册、登记等手续的,原则上应保护使用在先的标记,比如商品特有名称;就不同权利类别或不同权利范围的标记而言,要保护在先取得的合法权利,还应结合下面将论及的防止市场混淆原则及反淡化原则,来认定是否对在先权利构成了侵害。否则,某一标记权的取得就会不恰当的扩及到其它领域,比如注册“海霞”商标,若只考虑保护在先权利原则,则无论“海霞”商标著名程度如何,都可对抗“海霞”这一标记在商号等领域的运用,其结果是,各标记及其权利间的独立性将丧失殆尽,也有悖于公平合理的观念。保护在先权利以及最终消除权利冲突应统一各营业标记的管理机构,以便在注册、使用标记时可在该机构进行统一的检索,这对避免冲突的发生具有重要的预防作用。此外,管理机构的统一对各标记间发生的种种争议也能妥善、迅速的协调解决。