2.立法之间的协调性不强
在商标、商号、商品特有名称、商业外观、商业角色、证明标记、地理标志及域名之间都会发生权利相互冲突的纷争,但是由于法出多门,统一的法律原则和协调的法律规则无法建立。商标权与商号权冲突不断的原因就在于两者分别由不同的法律调整、由不同的部门管理、在不同的系统和不同的区域检索。正是分散的立法为营业标记权利冲突的发生提供了制度上的温床,标记权利之冲突是以屡禁不绝。
3.立法的公法色彩稍显浓厚
“知识产权是私权”(见Trips协议序言),但多数营业标记如商号、集体商标、证明标记、域名等,在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章----俱为公法----的规范,这与营业标记作为知识产权是私权的性质是不相协调的。由于行政法着眼于对营业标记的管理,因此,关于营业标记的使用许可、转让、侵权责任等私法问题,就明显欠缺相应的法律规定。而且由于行政权力的过多介入,在某些方面、某种程度上妨碍了权利人私权行使的自由。《
中国互联网络域名注册暂行管理办法》规定,注册的域名可以变更或注销,但不许转让或者买卖。有人认为:“这是用准行政行为禁止当事人转让或买卖域名,只会增加相关当事人根据意愿交易域名的困难,助长用各种隐蔽方式转让或买卖域名的规避法律行为,不能起到真正保护当事人正当权利的作用。”
(二)营业标记统一立法的展望
由于营业标记的保护范围,随着历史的演进而有不断扩大的趋势。凡是负载了一定商誉的有识别性的标记,都有可能得法律的保护。在此背景下,将各营业标记归于统一的法律之中,将是必然的立法趋势,藉以结束营业标记四分五裂的立法状态。统一的营业标记法将与
反不正当竞争法一起,构成营业标记周全保护之两翼。
关于营业标记法的具体制度的设计,不是本文的重点,这里仅抛砖引玉,为营业标记的统一立法进行作理论上的呼吁。因而下面只从营业标记统一立法的两个主要目的出发,略为讨论营业标记法在制度设计上的一些问题。
1.营业标记之所以统一立法,其目的之一旨在实现对各标记的全面保护。
已如前述,在权利客体上,得尽量将各种标记置于统一的法律规制之下;在权利的内容上,不仅要规定权利禁止的一面,还要规定权利行使的一面,充分提供权利的取得、享有、处分和救济等规则,比如标记的登记注册、续展、转让、许可使用、侵权责任等。统一的标记立法得设置总则,以维持公平竞争秩序及保护消费者权益为目的,提炼各标记所设相应规则的共同之处,建立统一的法律原则,以统领全局,实现法律内部的协调与和谐,也使法律能适应不断变迁的情势,保持与时俱进的品格。