但在“四要件”说中又如何证明“消费者不知情”,由谁来证明?如果要求由消费本人来证明,则无疑比要求犯罪嫌疑人本人证明自己无罪更荒唐,——经营者仿佛在大张旗鼓地说:你难道不知道我卖的是假货吗?事实是,经营者没有这样说,反而在隐瞒真实信息或制造虚假信息,力图阻止消费者了解商品真相。因此,举证责任理当分配给经营者,由经营者证明消费者知情,或者说,由经营者证明自己没有“诱使对方当事人作出错误意思表示”。经营者要证明成功,最强的理由就是自己实际上卖的是真货——无“故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况”的行为;或者消费者仅限于是自己内部的员工,或任何与自己卖假货同谋的人,——如此倒是保护了假货贩卖同盟,与
《消法》之立法宗旨大相径庭。因此,《意见》第68条中“诱使对方当事人作出错误意思表示”,如果经营者已有“故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况”的行为,且消费者实际也购买了商品,其中的“诱使”应由经营者负举证责任:证明自己没有诱使。
这样看来,武高汉先生认为
《消法》应适用“两要件”说,就不是没有道理的。虽然,经营者在某些情况下也未必知道自己卖的是假货(这种情况总是可能的),经营者无卖假货的主观故意,按“两要件”说,势必无条件给予消费者以双倍赔偿,而经营者因自己不是消费者(不符合
《消法》第
二条的规定),无法依
《消法》第
四十九条向生产者或其他责任人讨回双倍赔偿。(如果承认经营者也是消费者,按
《消法》第
四十九条,经营者实际可讨回——按经营者所处的经销环节——不少于三倍的赔偿,这事实上对打假更有利。)但按
《消法》第
三十五条规定,经营者在此“有权向生产者或者其他销售者追偿”。——在假货从生产到销售出笼的各个环节中,总有人知道是假货,总有人在欺诈,在知假卖假,因此,总应该有人承担双倍赔偿责任。为什么总该有人承担双倍赔偿?说起来我们又回到了
《消法》的立法宗旨(第
一条)上,其宗旨之一,规范市场,通俗地说,就是要打假。