|
其次，关于个案审查的一般途径。上文表明，就声称已遭违反的条款的单纯列举是否达到了第6.2条的标准，必须进行个案审查。为解决该问题，上诉机构在Korea-Dairy Products (DS98)一案中同时强调，需要根据专家组程序的实际过程，考虑被诉方为自己辩护的能力，是否因专家组申请简单列举了声称已遭违反的规定的事实而受到破坏。若被诉方未能提供支持性的细节，以证明该单纯列举已损害了其在专家组程序中为自己辩护的能力，则被诉方的指控不能成立。[31]
正如EC-Bed Linen (DS141)一案的专家组所概括的：“…首先，该问题应在个案基础上处理。其次，专家组必须非常仔细地审查专家组的设立申请，以确保该申请既符合DSU第6.2条的字面含义也符合其精神。第三，专家组应考虑争议之具体规定的性质，即当所列条款确立的不是单一而清晰的义务而是多重义务时，条约条款的简单列举可能不能满足第6.2条的标准。第四，专家组应考虑根据专家组程序的实际进程，被诉方为自己辩护的能力，是否因专家组申请简单列举了声称已遭违反的规定的事实而受到了损害。这似乎表明，即使专家组申请表面上并不充分，若未能确立损害的存在，则没能达到DSU第6.2条的要求的主张也不会成功。” [32]
尽管如此，上诉机构在Thailand-Iron and H-Beams (DS122)一案中还是强调：“考虑到专家组设立申请的重要性，我们鼓励申诉方准确确认申诉的法律基础。我们也注意到DSU中没有任何规定，阻止被诉方就专家组申请中所提出的权利要求从申诉方获得进一步的澄清，即使在提交第一轮书面提呈之前。就此我们参考了DSU第3.10条。该条要求，若发生了一项争端，WTO成员应‘以努力解决争端的善意’参与争端解决程序。如我们先前所指出的，‘WTO争端解决的程序规则，仅仅是被用来促进贸易争端的公平、迅速及有效解决，而非促进诉讼技术（litigation techniques）的发展的’。”[33]
总之，在审查DSU第6.2条下的专家组申请的充分性时，如一专家组所指出的，“我们首先根据有争议的法律规定的性质及任何附随情况，考虑专家组申请本身的原文。其次，我们考虑根据专家组程序的进程，被诉方为自己辩护的能力是否因指控的专家组申请原文中任何具体性的缺乏而受到了损害”。[34]而上诉机构也确认了这一两阶段标准并指出，“在评估损害之权利要求时的根本问题是，被诉方是否被告知了申诉方所提出的权利要求，以便足以允许其为自己辩护”。[35]
三、专家组申请的功能之：界定专家组的职权范围
前文已提及，专家组申请的一项重要功能就是“构成了DSU第7条所规定的专家组职权范围的基础”。专家组申请除了是授予DSB设立专家组的权力的文件外，它还常常被视为DSU第7.1条所指的规定了“向DSB提交的事项”的“文件”。
首先，关于“向DSB提交的事项”。根据DSU第7.1条，专家组的任务是审查“向DSB提交的事项”。但DSU第7条本身并未进一步澄清“事项”一词的含义。然而，当将该规定与DSU第6.2条联系在一起理解时，“事项”一词的准确含义便清晰了。对此，上诉机构在Brazil -Coconut（DS22）一案中曾裁定，“提交给专家组考虑的‘事项’，是由争端当事方在[根据DSU第7.1条的]职权范围中具体指明的有关文件中所声明的具体权利要求构成”。[36]而India-Automotive Sector (DS146/DS175)一案的专家组则更明确指出，“在WTO争端解决的背景下，DSU第7.1条所指的‘事项’的概念，决定了所提交的专家组能够裁决的事项范围。如同上诉机构在Guatemala–Cement一案中所确认的，提交给DSB的事项由两个要素构成：争议的具体措施以及申诉（或权利要求）的法律基础…”。[37]
因此，“除非这些权利要求在职权范围中所提交或包含的文件中被确认，否则包含该权利要求并由其构成的某一事项就不会归于专家组的职权范围”。[38]
其次，涉及职权范围问题的实践。此方面的WTO/GATT案例实践表明，“当一项措施在专家组申请中根本没被提及时，该措施被裁定为超出了专家组的职权范围。…类似地，基于专家组申请中没有提及的GATT或其他适用协议之规定的权利要求，也被裁定为超出了有关专家组的职权范围”。[39]
例如，在Brazil-Coconut (DS22)一案中，专家组虽裁定菲律宾（申诉方）的专家组申请由于指明因巴西（被诉方）拒绝磋商而使得磋商没能进行，而明显履行了DSU第6.2条关于磋商的要求。但是，专家组通过对确定职权范围的文件的合理解读认为，菲律宾在其专家组申请中未就巴西拒绝磋商的问题请求专家组作出任何裁定。因此专家组裁定菲律宾就巴西拒绝磋商的权利要求，不属于它们的职权范围。[40]
而在EC-Bed Linen (DS141)一案中，专家组首先注意到本案所面临的问题不是声称违反的条约条款（反倾销协议第6条）的“单纯列举”，是否如同DSU第6.2条所要求的那样足以“清楚陈述问题”；相反却是声称遭到违反的条款在设立申请中根本就未被列举。而且专家组还通过援引上诉机构在EC-Bananas一案中的裁定指出，如果没能通过对声称遭到违反的条款的列举而声明一项权利要求，那么即使是最小程度上的过失该缺陷也不能被援引后来的提呈所挽救。另外，针对申诉方（印度）的由于该条在磋商请求中被提及甚至在磋商过程中已被讨论因而没有产生损害的辩驳，专家组指出，“磋商中所讨论的问题并不随后就变成了争端中的权利要求”。而“设立申请中对磋商中曾讨论的某一主题的缺乏，表明申诉成员不准备继续追究那一事项”。无论疏忽与否，由于设立申请中对该条的遗漏，导致被诉成员（欧共体）及第三方没能获知印度在本案中准备根据该条诉诸权利要求，并有权得出印度将不会如此作的结论。总之，“设立申请中缺乏对声称已遭违反的条约条款的任何援引的情况，完全不是由于没能充分清楚声明一项权利要求而可能导致的损害的问题”。在这种情况下，专家组认为关于该条申诉的法律基础根本就未被提出，因此基于该条的权利要求超出了它们的职权范围。[41]
|
