但是必须强调的是, DSU第6.2条要求的是“权利要求,而非论辩依据”,必须全部在专家组申请中被充分具体地指明。对此,上诉机构在EC-Bananas (DS27)一案中曾裁定:[20]
“…我们认为,专家组设立申请中提出的,确立了DSU第7条所规定的专家组职权范围的权利要求(the claims),与支持那些权利要求的规定于第一次书面提呈、答辩提呈及与当事方的第一次及第二次专家组会议中并于此被逐渐澄清的论据(the arguments)之间,存在重大区别。
…
…DSU第6.2条要求的是,权利要求而非论辩依据,必须在专家组设立申请中全都被充分具体地指明,以便允许被诉方及任何第三方获知申诉的法律基础。如果一项权利要求没能在专家组设立申请中被具体指明,那么一个有缺陷的申请后来也不能被申诉方在其向专家组提交的第一轮书面提呈中,或是在其后来于专家组程序中作出的任何其他提呈或声明中的论据所‘纠正’。”。
而Thailand-Iron and H-Beams (DS122)一案的专家组也指出,“DSU第6.2条并不直接关及程序进程中当事方后来提出的,可能发展了用来支持规定于专家组申请中的权利要求的论据的书面或口头提呈的充分性。该条也不决定在专家组程序的实际进程中,申诉方是否将成功确立某一适用协议项下义务之违反的一个初步案件(a prima facie case)…”。[21]
总之,就DSU第6.2条的分析而言,Japan-Film (DS44)一案的专家组曾裁定:“我们将根据维也纳公约的解释规则及WTO协定第XVI条来进行…分析。为此,我们将适当审查:(1)第6.2条原文的通常含义;(2)第6.2条的上下文、目标和目的;以及(3)第6.2条的先前实践及其前身规定。”[22]具体而言,上诉机构在Korea-Dairy Products (DS98)一案中裁定:“若从语法上分析其构成,第6.2条可被视为施以了下列要求。即申请必须:(1)是书面的;(2)指出是否曾进行了磋商;(3)确认争议之具体措施;以及(4)提供一份足以明确陈述问题的申诉之法律基础的简明概要。”[23] 下面笔者就将对这四项要素中经常引起争议的后三项分别作出分析:
(二)关于“指出是否曾进行了磋商”
对此要求,笔者首先注意到一专家组曾强调,“我们认为DSU第6.2条仅仅涉及到一方的设立申请。因此,一方设立申请与DSU第6.2条的一致性,只能根据该设立申请而非该方先前的磋商请求的具体性来判断”。[24] 另外上文已提及,“‘指出是否曾进行了磋商’的用语表明,第6.2条的要求可被未进行过磋商的一个明确声明所满足”。然而笔者认为,对此更具指导意义的是上诉机构在Mexico-HFCS (DS132)(21.5)一案中的下列裁决:[25]
“在评估‘指出是否曾进行了磋商’这一义务的重要性时,我们认为通过在专家组设立申请中包含一项磋商发生与否的声明,这一要求就将被满足。该要求的目的似乎主要是告知性的——告知DSB及[WTO]成员磋商是否发生了。我们也忆及,DSU明确预期,在特定的情况下,即使磋商没有发生专家组也可处理并解决指派给它的事项。类似地,设立专家组的申请中对‘是否曾进行了磋商’的指示的缺乏,也不能剥夺专家组的权力。实际上,如果DSU第6.2条之告知DSB磋商是否举行了的要求,在争端解决程序中被赋予了比实际上进行那些磋商更大的重要性,那将是很古怪的。”
(三)关于“确认争议之具体措施”
通常,若申诉方在其专家组申请中清楚提出了具体的争议措施,往往就不会因此产生纠纷;然而当一项“措施”未被明确描述或涉及广泛的产品或行业时,分歧便产生了:
首先,关于未被明确描述的措施。对此,Japan-Film (DS44)一案的专家组曾裁定:[26]
“…如果一项‘措施’在该申请中未被明确描述,那么‘争议之具体措施’应在专家组申请中被确认的通常含义是否能被满足?看起来很明显,为了达到第6.2条的条件,在专家组申请中未被明确描述的一项‘措施’,必须与该申请中被具体描述的一项‘措施’具有明确的联系,以使其可被视为被‘包含’在该具体指明的‘措施’中。我们认为,如果一项‘措施’辅助于(subsidiary to)或如此紧密联系于被具体确认的一项‘措施’,以致被诉方能被合理裁定就申诉方主张的权利要求范围已收到了充分通知,则第6.2条的要求将被满足。这两个关键要素——紧密联系和通知——具有内在相关性:只有一项‘措施’辅助于或紧密联系于被具体确认的一项‘措施’,通知才将会是充分的。…如下面所阐明的,第6.2条的这一解释,与第6.2条的上下文及其目标和目的,还有过去专家组的实践都是相符的。
Bananas III一案的专家组曾裁定,第6.2条之具体性要求的目标和目的是,确保DSU第7条所规定的主要由专家组申请所决定的专家组职权范围的清晰,以及向被诉方及潜在的第三方告知申诉方的权利要求(即申诉方所指控的‘措施’及其援引的WTO规定)的范围。只要第6.2条被解释为,要求任何受控‘措施’应在专家组申请中被具体指明,或是辅助于或紧密联系于被具体指明的‘措施’,第6.2条的目标和目的就能得到满足。
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