根据DSU第13条,专家组享有一项重要的调查权,专家组有权从其选择的任何相关来源寻求信息和建议。如下文将要显示的,DSU第13条所规定的专家组信息寻求权是“自由裁量权的一项授予”(a grant of discretionary authority)。
例如,在Japan-Agriculture Products (DS76)一案中,上诉机构曾裁定:“…DSU第13.1条授予了专家组‘…从其认为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议的权利’。根据DSU第13.2条,专家组可向任何有关来源寻求信息,并可以向专家咨询以获取其关于争议事项的某些方面的意见。这是自由裁量权的一项授予:根据该规定,专家组没有义务(not duty-bound)在每一及全部案件中都要寻求信息或是向特定专家咨询。我们忆及我们在EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)一案中的陈述,DSU第13条使得专家组在某一具体案件中可以寻求其认为适当的信息和技术建议,DSU‘就设立专家审议小组是否必要或适当的决定,留给了专家组合理的自由裁量权(the sound discretion)’。正如同专家组有决定如何寻求专家建议的自由,专家组也享有决定究竟是否寻求信息或专家建议的自由。” 36
另外,专家组信息寻求权的“自由裁量性”也不以初步案件的确立为条件。在Canada-Civilian Aircraft (DS70)一案中专家组裁定:“专家组的信息寻求权由DSU第13.1条所规范。第13.1条中没有什么表明,专家组的信息寻求权限制于那些涉及申诉方(作为初步事项)被视为已经确立了初步案件的事项。对专家组信息寻求权的唯一明确限制是第13.1条中的义务:专家组在一成员管辖范围内从任何个人或机构寻求信息或建议之前,应‘通知该成员的当局’。我们认为,关于专家组在根据第13.1条寻求信息或建议之前,应提供关于申诉方是否已经确立了初步案件的初步裁决的任何要求,都可能使得该规定变得无效。这是因为在某些情况下,专家组可能认为为了确定申诉方是否已经确立了初步案件,准确地寻求某些信息或建议是适当的。…”37专家组的这一裁定被上诉机构确认。
上诉机构在Canada-Civilian Aircraft (DS70)一案中裁定:“…不难记起,初步案件(a prima facie case)是指,在缺少被诉方的有效反驳时,要求专家组作为一项法律事项作出支持提出初步案件之申诉方的裁决。…专家组被授予了充足而广泛的裁量权,以确定其何时需要信息以解决一项争端以及它需要什么信息。专家组可能在申诉或被诉成员已经基于初步证据的基础而确立其申诉或抗辩之前或之后需要此类信息。事实上,专家组需要所寻求的信息,以便在确定申诉或被诉成员…是否已经确立了一项初步案件或抗辩的过程中评估已经向其提交的信息。而且,以尚未确立一项初步案件为由拒绝提供所要求的信息的观点表明,有关成员认为它能够自己判断另一方是否已经确立了初步案件。然而,没有成员能自由地自己确定初步案件或抗辩是否已经被另一方所确立。根据DSU,这一资格有必要被授予专家组而非授予作为争端当事方的成员。…”38
(二)未经要求的信息的可容许性
DSU第13条所授予的专家组信息寻求权的“自由裁量性”,甚至使得专家组可以容许那些它们未曾要求却主动提交的信息。在US-Shrimp (DS58)一案中,上诉机构进一步强调了DSU第13条所授予的专家组信息寻求权的广泛性:39
“专家组从其认为适当的‘任何个人或机构’或从‘任何有关资源’‘寻求’信息及技术建议的权力的广泛性,应该可以理解。该权力并不仅仅包含专家组对其可以寻求的信息来源的选择和评估。专家组的权力包括决定根本就不寻求此类信息或建议。我们认为专家组也有权接受或拒绝它们可能已经寻求或收到的任何信息或建议,或者对其作出其他一些适当的处理。在具体案件中决定对信息或建议的需求,确定收到的信息和建议的可接受性和相关性,以及决定应授予该信息或建议的价值或者决定根本就不授予所收到的信息或建议以任何价值,这些尤其属于专家组的权力和职权(the province and the authority)范围。
DSU第12.1条授权专家组脱离或者补充DSU附录3中规定的工作程序,实际上是经与争端当事方磋商后发展其自己的工作程序,注意到这一点也是相关的。第12.2条继续指示,‘专家组程序应规定充分的灵活性以便确保高质量的专家组报告,而同时不应不适当的延迟专家组程序’。
第12条及第13条一起来理解时就是指,DSU授予了DSB所设立的并从事争端解决程序的专家组,以进行及控制该程序的充足而广泛的权力,而专家组正是通过该程序获知争端的相关事实及适用于此类事实的法律规则及原则。该权力及其幅度,对于确保专家组承担DSU第11条对其施加的,‘对其审议的事项做出客观评估,包括对该案件事实以及对有关适用协定的可适用性及与其的一致性的客观评估…’的义务而言,是绝对必要的。
基于DSU授予专家组广泛的权力这一背景,以及考虑到第11条所揭示的对专家组的要求的目的及宗旨,我们认为‘寻求’(‘seek’)一词不一定必须要如同本案专家组所曾明显解读的那样,以一种过于字面化的方式解释。如果某一‘个人或机构’首先要求专家组允许提交一项声明和简述,则专家组对‘寻求’一词的解释未必是正式的和技术性的这一点就更为明显了。在这样一种情况下,专家组可能拒绝授予所要求的此类许可。如果在某一具体案件中适用其合理的自由裁量权,专家组裁定在‘没有不适当延迟专家组程序’时它能够如此做,则其可以根据它所认为适当的此类情况而允许提交一项声明或简述。专家组裁量权的适用,当然,或许也应该包括与争端当事方的磋商。在这种情况下,基于所有实际而相关的目的,‘要求的’及‘未被要求的’之间的区别消失了。
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