“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”
必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同,纯粹系因《
招标投标法》适用项目的特定性质及《
招标投标法》的特殊性质所致。不履行合同属民事行为中的违约行为,理当由违约人承担民事责任,第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定,但第六十条第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格,除非从国家作为项目投资主体的角度理解,否则很难说这种规定符合民法原理。
基于同样的理由,第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业执照,肯定是由于在《
招标投标法》的颁制中国家同时作为市场的监管者及项目的投资主体这种双重身份所引起的混淆所致,未必符合法理。简单地说,国家不能在踢球的同时又当裁判,第六十条第二款的这种规定就有此嫌疑。
国家作为投资主体以法律的形式规范其具体代理人的行为,本质上体现的是国家作为投资主体的自我约束。这可以说是《
招标投标法》特殊性质的实质所在。
理解了《
招标投标法》的特殊性质,则前述依法律施工招标中是否必得设标底的决定权为招标人所有就值得怀疑,因为《
招标投标法》同样也没有明文规定国家作为投资主体已授予了招标人这种权力,国家作为投资主体因而可以随时收授这种权力。而国家收授这种权力的合理性,笔者以为,与是否体现了国家作为投资主体的自我约束的合理性紧密相关。这仍得结合标底来考察。
三、标底的法律意义
招投标最终所要导致是施工合同的订立。合同订立的程序系要约与承诺,一般而言,招投标是这种程序在某些情境中的细化。
按《联合国国际货物销售合同公约》的规定,要约应具备以下条件:⑴清楚表明愿意按要约与对方订立合同的目的,⑵原则上应向特定的人提出,⑶其内容必须十分确定。作为承诺,也应具备相应的条件:⑴在一定的期限内作出,⑵必须与要约完全一致,若与要约的出入不是对要约的根本性变动,而要约者又未在过分迟延的时间内提出异议,则仍有效。《
中华人民共和国合同法》对要约与承诺的规定与此大体相当,但仍有一个显著的区别,《
合同法》并未以要约原则上应向特定的人提出作为要约的成立要件。向特定的人提出既然是原则上的,那就有例外,比如悬赏广告。而这种例外在现代社会经济的发展中日益频繁,比如比比皆是的某公司在某媒介上的“郑重承诺”。从这一点看,《
合同法》取消原则上应向特定的人提出作为要约的成立要件,较之《联合国国际货物销售合同公约》的保留,应该说是反映了现代社会经济发展的趋势。