也许正是因为接受了这种欺骗,失去了这种诚实,当代中国不仅失却了“忠”、“孝”、“仁”、“义”等“法锁”,而且,连“信”这种最基本的“法锁”也危危可岌。我想,可能正是因为“信”的“法锁”的动摇,才有俞江先生主张在由“身份型契约”向“自由型契约”迈进时,还得最终走向那种不明不白的“诚信契约”。
与“身份型契约”相对的“自由型契约”是不存在的,现代社会中的“自由型契约”更多地是在制造含义不明的“身份”。比如“元首”,真正的含义是“第一公民”,但我听着就有黑社会“老大”的味道。另外,格式合同是现代社会发展的趋势,这种自由签订的合同到底有多少“自由”的含金量,是可疑的。
法律在价值上应该诉求“自由”,或应以“自由”为目的。但这不是由“身份型契约”走向“自由型契约”就可以解决的;也不是改弦更张,由主张“从身份到契约”改为主张“从契约到人权”就可以实现的。“自由型契约”也好,“人权”也罢,对于中国人来说,似乎都太冠冕堂皇、太形而上了!想一想,在古代中国还有“人命关天”一说,这可视为国人最基本的人权;如今“天”已不再,人命关乎什么?[注14]——如果仅仅关乎从海外进口的看不见、摸不着的“人权”,人命如草芥什么都不关乎,就不是不可能了。
以笔者的愚见,既然一切契约,无论是公法层面的,还是私法层面的,都是“身份型契约”,由法律给由这种契约所制造的“身份”套上相应的“法锁”,让那些有“身份”的人不能为所欲为,或因自己的为所欲为而不得不欠“债”,才是实用之道。从理论上说,要做到这一点并不困难,因为“身份”的高低与为所欲为的破坏程度是成正比的,破坏程度越高的“身份”,越需要沉重的“法锁”,而“身份”越高,数量就越少,“法锁”虽然沉重,但它运行的有效性不会减少。
只可惜理论与实际相距甚远,人人都能看见,在我们的社会,“身份”越高的人是越没有“法锁”的人,因而也是在法律上最不负责任的人。——为什么会如此?
古代的“法锁”已荡然无存,进口的法律在形成“法锁”的过程中,又有一种不良的、违背逻辑的倾向:对“身份”越低的人,它越能形成“法锁”,越能形成“法锁”,“身份”又越低。这种恶性循环的怪圈,足以说明西方法律已被我们倒置了。[注15]
【注释】 1、 见《读书》2002年第5期。以下与该文相关的引用,不单独指明出处。 2、 参见梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆59年版,页182-183。
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