被倒置的现代西方法律
亚北
【全文】
读俞江先生的《是“身份到契约”还是“身份契约”》，[注1]感受颇深。该文谈到两本关于中国古代契约的书：《中国历代契约会编考释》和《田藏契约文书粹编》。我虽未能找到这两本书加以阅读，但对俞文的基本观点大致是认同的。据俞文的分析，在中国古代社会，契约几乎统摄着私法领域中的一切，包括债，甚至物权，从而形成了“官有政法，民有私契”这种公私法并行的局面；而在现代民法理论中，契约仅是债的一个分支。考虑到中国古代契约（甚至一切古代契约）的标的也涉及人身，最后，俞文将这种契约界定为“身份型契约”，从而与强调意志自由的现代契约——俞文命名为“自由型契约”——相区别。
对契约的分析或许是解析中国古代社会的钥匙。比如俞文提到，对于“典妻”或“卖人”的行为，若单从经济史或社会史的角度，是不可能有效解释这种与主流观念不符、时间和地域跨度都不小的现象。换言之，你不可能把它们当作例外来解释，我们必须寻找“契约本身具有支撑这些例外行为得以成立的理由”。这个理由，按俞文的分析，是与“忠”、“孝”、“仁”、“义”并列的“信”。“信”，笔者以为，在此大致相当于罗马法中那个使“合约”成为“契约”而必需的“法锁”。[注2]
从“身份型契约”向“自由型契约”迈进，这是俞文为中国法学指出的方向。（按俞文的论述，最终是要走向“诚信契约”。但我不太明白“诚信契约”的意思，因为“诚信”本就是契约的内在要求。）这个方向，显然是受到梅因“从身份到契约”的影响。——但这个方向是可疑的。
契约本身并不能避免身份，相反，在现代社会中，恰恰是契约在制造身份。“从身份到契约”的不足，已有大量的学者指证，更有人认为，应该“从契约到人权”。[注3]其实，梅因的“从身份到契约”，是有条件的，梅因正是“避免把这个名词（身份）适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态”才有此说的。[注4] “身份”在梅因那里至少有两层含义，一是与生俱来的，二是与家族联系在一起。“从身份到契约”更准确的含义，勿庸说，是“从与生俱来的身份到身份型契约”。
梅因的“从身份到契约”，大体上既描述了罗马法中“自然法”对“市民法”的胜利，因为是自然法“把个人从古代社会的权威中解放出来”；[注5]也描述了西欧封建中世纪向近代社会的过渡。这里似乎体现了哈耶克所说的历史的循环。[注6]这种循环和西方历史中断性地发展有关，而对于历史连续的古代中国，与“从身份到契约”大抵对应的，应是先秦的“封建制”向秦汉以后的“郡县制”发展了。在此，我和俞江先生的看法是相反的。[注7]无论如何，秦汉前后的中国，除了皇族的世袭保持不变外，其他的大体都是“从与生俱来的身份到身份型契约”的。
