市场规制法是一个比较新的概念,目前还没有统一的说法。漆多俊教授认为,市场规制法“是调整国家对市场进行规制过程中发生的社会关系的法律规范之总称”(3) ;王继军教授认为,市场规制法“是调整在国家权力直接干预市场,调节市场结构,规范市场行为,维护市场秩序,保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称”(4) 。我国部分学者认为市场规制法与宏观调控法无法划清界线(5) 。笔者认为,漆多俊教授与王继军教授关于“市场规制法”的概念存在以下不妥之处。一是受现有法律规范的约束而都使“市场规制法”囿于“反垄断、反不正当竞争”(6) 。二是漆多俊教授“市场规制法”概念中“国家对市场进行规制”比较笼统,虽然漆多俊教授对“规制”解释为“规范、管束、制约”(7) ,但宏观调控法同样具备对市场管束、规范的内容,因此,不能较显著地与宏观调控法区别。三是王继军教授“市场规制法”的概念,似有种属概念冲突之嫌。笔者认为,“市场规制法”是调整国家权力直接规范、管制限制性商业惯例过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。这一概念包含以下几方面意思:
(一)契约自由制度是市场规制法的制度基础。契约自由制度充分实现的经济才可以称之为市场经济,商业惯例则是市场经济实现价值的方式。在比较发达的市场经济条件下,商业惯例的一部分演变成为不良商业惯例并对市场秩序构成了威胁,导致国家权力介入对市场中不良商业惯例进行规制。市场规制法的这一含义,既要求不能用计划经济时期对经济管制的思想机械嫁接给市场规制,又要求不能用加入WTO后的契约自由制度盲目抵销市场规制。
(二)经济分析法学是市场规制法的理论工具。市场规制法跨学科──法学、经济学的特征比较突出。从这一点去认识,市场规制法既要求市场规制法的立法须以前瞻性的经济分析为基础,又要求市场规制法的执法、司法以经济分析为前提。
(三)“限制性商业惯例”是市场规制法调整的主要内容,限制性商业惯例是指在市场交易中“阻止、限制或妨碍其它企业和个人参与市场竞争的行为”(8) ,商业惯例是市场经济中市场主体实现交易的方式,在契约自由时代,正是商业惯例,促成了众多的交易机会,并因此受到法律的支持、保护,有的甚至以法的形式固定下来。市场经济的发达,使部分商业惯例演变成为合法排挤他人交易机会的手段,因而被限制。国家对限制性商业惯例的管制,体现了国家通过对市场的干预实现救济市场失灵的原始动机。
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