类推伴随成文法出现，是成文法出现后的司法实践中的客观存在。在没有法律的原始社会了说没有什么类推制度，在有了法但可以不被严格执行的时代也没有什么类推制度。在法不被重视的时代，只要对自己有利的法就执行，对自己不利的法就不执行或者视其为无，随意定个罪名就可以处罚，要类推何用？只有随着社会的进步，法律要求被严格执行，而在法无明文规定时说产生了类推的需求。在司法活动中，伴随着分析推理过程，类推几乎可以随时出现。类推是司法实践的客观存在，人们对类推的认识也产生于实践，不存在需要专门去规定如何类推的类推，因此在司法制度上出现的所谓类推只是通过司法实践人们认识到类推的一定的负面作用而对类推采取的限制手段，在封建时代对类推的限制很小或者说只有形式上限制而没有实际限制的措施造成了类推的滥用，于是人们产生了废除类推的要求。所谓废除类推只是人们主观认识而已，一方面类推不因废止而消失，另一方面废除类推只是对类推进行限制的消极方法。对类推的适用进行限制，使其在罪刑法定原则下发挥作用才是解决类推问题的有效办法，这是一种积极限制的方法。视这一方法的作用必将导致对类推问题的错误处理。在我国废除类推实际上只是废除了对类推进行限制的制度，
2、新
刑法中类推问题依然存在
从某种意义上类推适用法律是一种客观存在，不是人所能废止的，只能予以限制，即使在新
刑法体系中，类推也是一种客观存在。例如：现行
刑法第
267条第二款规定，“携带凶器进行抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。”抢夺罪和抢劫罪有着不同的犯罪构成，不因行为人随身携带物品而改变。对携带凶器的抢夺可以适用较一般抢夺更重的法定刑或者规定加重处罚的法定刑，也可以规定为新的一种犯罪，立法者对携带凶器的抢夺规定依照抢劫罪定罪处罚，就是适用了类推，在法学理论上称为立法类推；又如：最高人民法院1998年3月17日公布实施的法释[1998]4号文件，《
关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第
12条所列第四项，“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚……偷开机动车辆，并将机动车辆造成车辆损坏的，按照
刑法第
二百七十五条的规定定罪处罚。”盗窃罪的构成要件之一是以非法占有为目的，以练习开车、游乐为目的行为与以非法占有为目的行为有质的不同；将不具有非法占有目的的偷开机动车造成车辆丢失的行为以盗窃罪定罪处罚，只能被认为是法学理论上的司法类推；造成车辆丢失和造成车辆损坏只是车主对车辆全部损失与部分损失的差别，没有质的不同，将两者分别以盗窃罪和故意毁坏公私财物罪定罪，也只能被认为是在类推而不是一般意义上的司法解释。司法解释是对法律规范进行解释而不是将一种行为解释成另一种行为，所以可以认为在1997年
刑法颁布后的司法实践中，所谓类推问题还是普通存在的。
分 论
一、1979年
刑法中的类推问题
根据1979年
刑法的体例，被认为是类推的原
刑法第
79条规定的制度所应适用的大致范围，通过我们在总论部分的论述已经基本上可以确定。本节将主要针对比较突出的几个问题进行讨论。
1、防卫过当
在原
刑法的体例中，防卫过当问题规定在
刑法总则第
17条第二款，“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”
刑法修订后，防卫过当问题规定在总则第
20条第二款，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由“超过必要限度”到“明显超过必要限度”、由“造成不应有的危害”到“造成重大损害”、由“应当酌情减轻或者免除处罚”到“应当减轻或者免除处罚”，都是量的规定性的改变，新法在防卫过当问题上并没有质的变化。在法学理论上，除对无限防卫的几种特殊情况有较多争论外，对防卫过当问题的研究也没有特别重大的变化，因此对1979年
刑法防卫过当问题的研究对新
刑法防卫过当问题具有同样的意义。正确的认定防卫过当，说明防卫过当在原
刑法体系中适用原
刑法第
79条规定制度的必要性，我们首先要解决以下几个具体问题。
⑴防卫过当首先是正当防卫的过当。
这本身就是一个充满矛盾的命题。正当防卫和正当防卫的过当本来是一个量的关系，是同一出发点的一个行为，由于结果不同而可以分为两种行为，但是
刑法的规定却赋予了它们质的不同。正当防卫对不法侵害人造成的损害就是合法的，是应受保护、应受赞扬的，而正当防卫的过当则有可能构成犯罪，甚至受到刑罚处罚。在这里，所谓的限度是至关重要的，罪与非罪甚至是崇高行为和犯罪行为的界限就在于这个必要限度。如何确定这个必要限度呢？司法实践中如何对某一具体的正当防卫行为确定其是否过当，
刑法总则和分则以及其他有
刑法规定的法律、法令都没有明文规定。一方面是防卫过当问题十分复杂，无法用一条或者几条法律规范在
刑法分则中予以确认；另一方面防卫过当问题十分重要，涉及发挥公民同违法犯罪活动作斗争和限制滥用正当防卫手段侵犯公民合法权益等问题，要保证符合罪刑法定原则的要求，适用我国原
刑法第
79条规定的制度解决防卫过当问题可以说是最合理最有效的办法。
⑵正当防卫超过了必要限度造成了危害结果的并不都是犯罪，只有造成了不应有的危害结果，才应当负刑事责任。
这里提出了必要限度和不应有的危害之间的关系问题。它也有两个方面的意义，一方面我国刑法所规定的任何具体的犯罪都不包括情节显著轻微，危害不大的情况，对防卫过当也应该如此，防卫过当造成了一般的危害的就不能认定为犯罪。然而，对防卫过当造成的危害达到什么样的程度才算是不应有的危害呢？是超过必要限度所造成的危害都是不应有的危害，还是需要在必要限度以上达到危害较大才是不应有的危害？是不是达到了危害较大就应当认定为不应有的危害，就构成防卫过当呢？
刑法总则和
刑法分则都没有明文规定，也无法予以规定。另一方面，正当防卫本身就是对正在进行不法侵害的人造成一定损害的方法进行的，那么对于超过必要限度的正当防卫行为来说，对不法侵害人造成的损害就可以分为应有的和不应有的两部分，我们只能对其超过必要限度所造成的不应有的那一部分危害处以刑罚处罚，这样特殊的犯罪构成不同于
刑法分则所规定的其他任何犯罪，作为
刑法分则没有明文规定的犯罪，没有原
刑法第
79条，对防卫过当行为的刑罚处罚之法律依据就是不充分的。
⑶防卫过当的定性
防卫过当案件具体如何定罪量刑在
刑法理论界有很多议论，但是大多数人都承认防卫过当不是罪名。防卫过当所造成的不应有的危害既不同于一般的故意犯罪，也不同于一般的过失犯罪，自有其本身特殊的规定性。对于防卫过当，
刑法总则只规定应当减轻或者免除处罚，
刑法分则没有任何有关规定，这说明防卫过当实际上不同于任何
刑法分则已有明文规定的犯罪，在这样的情况下，如果没有原
刑法第
79条或者与原
刑法第
79条类似的法律规范，在定罪上，怎么能保证司法实践中相同性质的防卫过当行为罪名的一致性？在量刑上，决定应当减轻处罚还是应当免除处罚的依据何在？有了原
刑法第
79条的制度，对有关防卫过当行为的定罪的一致性以及量刑的科学性，通过最高人民法院核准就可以解决。关于这一点，在
刑法修订前就有人提出：对防卫过当按照一般犯罪构成援引我国刑法分则有关条文定罪，同时援引我国刑法总则第
17条第二款的规定以表明其防卫过当的性质，作为对其量刑的依据。且不说其法律依据上的问题，上述提法正是对防卫过当行为运用比照方法进行的一种处理，如果不和
刑法第
79条的规定相联系，怎么保证与罪刑法定原则的一致呢？这是因为防卫过当是以正当防卫为前提的，与一般犯罪行为有质的区别，以一般犯罪构成审查是不公平的。
⑷防卫过当是一种特殊犯罪
原
刑法第
17条第二款的规定是，“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任……”。在这里为什么没有像总则第二章第一节中的其他条文那样直接规定为“正当防卫超过必要限度构成犯罪的……”或者“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害构成犯罪的……”?我们认为这无非是在强调防卫过当虽然在客观上造成了损害后果,应当负刑事责任,但它毕竟不同于一般意义上的犯罪。绝对不能把防卫过当所造成的不应有危害等同于一般意义上的犯罪的社会危害性,也不应等同于
刑法在正当防卫条款中规定的为了“免受正在进行的不法侵害”中的“不法侵害”，否则就等于赋予了原来的不法侵害者进行再防卫的权利。如果混淆了防卫过当和一般犯罪的这种质的区别也就混淆了善与恶的界限，就等于说尽管小偷已经进入室内进行盗窃，事主发现后可以进行正当防卫，但是不得超过必要限度或者明显超过必要限度。如果手段比较激烈，可能给小偷造成相当严重的伤害，在理论上小偷就可以借此进行正当防卫，甚至杀死事主而得以减轻处罚直到不负刑事责任，岂不荒唐之至？
⑸防卫过当犯罪构成的特殊性
根据刑法学著作的一般描述，犯罪构成是指“确定某种行为构成犯罪所必须具备的各种要件的总和，包括犯罪客体和犯罪客观方面的要件，犯罪主体和犯罪主观方面的要件。”③具体的说，犯罪构成也就是犯罪的主观和客观要件的总和。我国刑法中各种犯罪的具体犯罪构成都是通过
刑法总则和
刑法分则或者其他有刑罚规定的法律、法令的有效结合而得以确定，但是防卫过当却只是规定在
刑法总则之中，没有在
刑法分则或者其他有刑罚规定的法律、法令中作进一步的规定，这足以说明防卫过当犯罪的特殊性质。它的特殊性就在于它根本不是一个独立的罪名，也不是我国刑法中的独立的犯罪，它也就不会有一个独立的一般意义上的犯罪构成。在司法理论界也曾有人试图为防卫过当这一特殊犯罪概括出一个独立的犯罪构成，这恐怕是不大可能成功的。首先，由于犯罪构成存在的客观性和法律规定的严肃性，不允许人们随意的为防卫过当规定一个犯罪构成：防卫过当行为的特殊性质使得对防卫过当的定罪不可能局限于某一条或者某几条
刑法分则条文，它的犯罪构成也就不能局限于某一种或者某几种具体的犯罪构成，因此我们只能针对各个具体的防卫过当行为论述并确定其犯罪构成，不能笼统的谈论什么防卫过当的一般构成。再者，关于防卫过当的客体问题，有人认为防卫过当所涉及的具体犯罪的客体就是防卫过当的犯罪客体。这种说法实际上把防卫过当的犯罪客体扩展到了
刑法分则中所规定的许多犯罪的客体，这也就是承认防卫过当本身并没有什么特定的犯罪客体。按照他们的说法，如果在正当防卫中对不法侵害人的人身造成了不应有的危害，（新
刑法规定的是造成重大损害，两者没有太大的区别）就应该把不法侵害人的人身权利作为防卫过当行为的犯罪客体，也就是把这一身权利看作
刑法所保护的社会关系。问题就出在这里，如果正当防卫没有超过必要限度，法律实际上已经对实施不法侵害人受到侵害的人身权利不予保护，这样就把不法侵害人正在进行侵害时的人身权利区别为受法律保护的人身权利和不受法律保护的人身权利两个部分。对于受保护的权利部分和不受保护的权利部分具体如何区别，
刑法并没有明文规定，它仅仅要求根据对某种权利，包括人身权利所造成的危害是否超过了必要限度来决定是否构成防卫过当。当防卫过当案件发生后，如何确定不法侵害人受法律保护的那一部分人身权利将是一个十分棘手的问题。如果不通过原
刑法第
79条的规定，就会使对某一具体防卫过当案件犯罪客体的认定变得毫无根据。第三，任何权利包括人身权利，无论怎样的划分，在没有受到侵害以前，它总是一个特定的权利，总是可以被看作一个整体的。对不法侵害人的权利来说，一旦他开始进行不法侵害活动，在他人的正当防卫行为超过必要限度以前，根本就无从谈起它已经受到侵害的权利和可能受到侵害的权利如何保护的问题。试想当一个小偷进入他人住宅行窃之时，他还能有什么安全可言，还有什么东西能确保他的安全呢？但是在正当防卫继续进行时，一旦对不法侵害人造成某种重大损害，就有可能被认为超过了必要限度，不法侵害人的权利就变为应该受到法律保护的权利，权利重新返回了不法侵害人，特别是这种重大损害和必要限度都有是法律无法明文规定的事项。在防卫过当的行为人的主观罪过、行为不变的情况下，仅凭防卫行为是否超过了必要的限度，就一会儿受保护，一会儿不受保护，这种客体又怎么能和
刑法分则中各种具体的有明文规定的犯罪的客体具有相同的意义呢？在防卫过当主观方面和客观方面的要件上也存在类似的情况。同是对不法侵害人的一击，如果稍轻一些，可能就在必要限度以内，是正当防卫；稍重一些可能就在必要限度以外，是防卫过当。如果进行不法侵害人的身体稍强一些，可能就是正当防卫，稍弱一些，可能就是防卫过当，这样的行为又怎么能和
刑法分则中已有明文规定的其他犯罪的行为性质相提并论呢？而且在行为人对不法侵害人进行这一击时，或轻或重，行为人不可能准确估计也来不及进行估计，他们的主观意念很可能是完全相同的，但却被分为罪过与非罪过两种截然不同的心理状态，它又怎么能和
刑法分则中所规定的犯罪的主观方面相提并论呢？我们说防卫过当是一种特殊的犯罪，就是特殊在其犯罪构成的特殊性上。也许正是因为这种特殊性，原
刑法总则第
17条第二款才没有直接规定为“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，因而构成犯罪的，应当负刑事责任……”也正是没有这样规定，排除了把防卫过当规定为防卫过当罪的可能，排除了把防卫过当作为一种具体犯罪规定在
刑法分则中的可能，没有把它规定在
刑法分则中，也就排除了使防卫过当具有通常意义上的犯罪构成的可能。
