罪刑法定原则下的类推问题-法搜-中国法律信息搜索网

　　正像我们前面讨论鸡奸问题时的情况一样，侵占他人遗忘财物的行为决不是在刑法颁布并实施以后才出现的一个新情况，在原刑法颁布前就有此类案件；也不是对该种行为无法用一条或几条法律规范予以规定，这一点已经为现行刑法第270条所作的规定所证实。如果立法者认为非法侵占他人遗忘财物的行为是一种特定的犯罪行为并应受到刑罚处罚，只要在刑法中或者通过其他有刑罚规定的法律、法令专门规定一法律条文就可以十分有效的解决这个问题。为什么在原刑法中没有做出这样的规定呢？对此我们只能有两个答案且完全相反。其一、非法侵占他人遗忘财物构成犯罪的，不需要另订罪名，只需适用刑法分则中有关规定定罪判刑即可。因为遗忘物并不是真正意义上的无主物，遗忘人只是暂时失去了对财物的直接控制，在所谓的占有时效期满前，遗忘人仍然是被遗忘财物的所有人。（严格的讲，真正的无主物只能是被财物的所有人遗弃的物品，或者从来就没有所有人的物）将遗忘财物非法占为已有，同样侵犯了财产所有人的合法权益，如果构成犯罪，完全符合一般非法侵犯他人财物犯罪的犯罪构成。比如对于故意毁坏公私财物的行为，原刑法第156条规定有故意毁坏公私财物罪，对故意毁坏他人财物的行为定性的时候，不应依是否被人遗忘的财物而有所区别，因为法律对公民合法财产的保护不因其是否遗忘而的有所区别，特别是当行为人知道财物是何人遗忘的时候,和故意毁坏所有人没有遗忘的财物更不应有所区别，因此直接以毁坏公私财物罪定罪判刑即可，不应引用原刑法第79条的规定再认定什么故意毁坏他人遗忘的财物罪。对非法占有他人遗忘财物的案件中，如果行为人秘密占有，在财物所有人前来查询、索取时隐瞒事实真像、拒不交出，也符合盗窃罪的构成要件。这种行为只是在取得财物的时候，财物的所有人不在场或者财物不在财物所有人的控制范围以内，但财物是财物所有人放置的，其他任何人无权恶意动用，否则当一个人行李放在屋外进屋去取东西的时候，任何人都可以借口认为是他人遗忘的物品据为已有，公民的合法财产的安全何在？在这一点上，非法侵占他人遗忘财物和典型的盗窃犯罪相比，只是犯罪情节相对较轻，人身危险性更小一些罢了，两者并无本质的区别，因此在定罪量刑的问题上不应引用原刑法第79条。其二、如果硬要以刑法分则没有明文规定的角度出发看待非法占有他人遗忘财物行为的性质，非法侵占他人遗忘财物的行为和一般的侵占财产犯罪的构成要件又有很大的不同，行为人的主观恶性相对要小，社会危害适度也小一些，既然刑法分则没有明文规定，根据我国刑法的有关规定，可以认为犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。更严格一点，既然把它看作刑法分则没有明文规定的情况，由于刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令也都没有明文规定为犯罪也不应认为是犯罪。根据对以上两种情况的分析，在原刑法的体系下，对于非法侵占他人遗忘财物数额较大或者有其他较为严重情节的行为，认为它构成犯罪也好，认为它不构成犯罪也好，适用原刑法第79条的规定都是错误的。
　　对非法侵占他人遗忘财物的行为的性质作进一步的分析，我们可以看到这种行为实际上应当划分为公开的非法侵占他人遗忘财物的行为和以秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为两个大类。对于公开的没有采取秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为，由于当时的刑事法律对它没有作任何可以认为是明文的规定，也由于它和我国原刑法的分则中任何一个犯罪的构成都不完全相同或者相似，因此它不是当时我国刑法中的犯罪。在这一前提下，它只是一个纯粹的民事侵权行为。对占有者和遗忘者之间发生的纠纷，应当适用民法的有关规定，通过民事诉讼程序解决。对于以秘密手段非法侵占他人遗忘财物，数额较大，或者有其他严重情节的行为来说，情况就完全不同了。在司法实践中，我们对某一犯罪行为的犯罪构成进行分析的时候，应当把该行为作为一个整体，从案件的具体情况出发，依照刑法的有关规定进行，不应过分强调其某一个方面。以秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为和以秘密手段非法侵占他人没有遗忘的财物的行为是性质相同的行为，只是前者的人身危害性相对较小，同时遗忘者也有一些过失罢了。可以根据刑法的有关规定从轻或者减轻处罚，不影响对其以盗窃罪定罪判刑。另外，在社会生活中，某一物品是否为遗忘物品可能一时还难以确定，如果认为凡侵占他人遗忘财物的皆不为罪，如前所述，对于人们暂时存放在某处的物品，甚至放在身边不远处暂时疏于照看的一些物品，其他人都可以任意予以侵占并为逃避处罚而借口自己还以为那原来是一个遗忘的物品。照此下去，工人中午下班把自行车停在门外，傍晚访友把自行车放在楼下，夜间睡觉忘记把自行车推进屋里，都可以被盗贼视为遗忘物堂皇的“拾去”。这实际上是把盗窃罪侵犯的对象局限于带在身上、存放在家里或者其他有特定管理范围地点内的财物，甚至于局限于公民有明确记忆的财物，还有什么公民的财产权可言？因此对于以秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为来说，它和盗窃罪的诸方面的构成要件完全相同。都是侵犯了财产所有人的所有权；在客观上都是采取了不使他人包括财产所有人查觉的秘密行为；在主观方面都是故意，只是它们犯罪的对象有所不同，而犯罪对象的不同并不影响犯罪的成立。
　　综观1979年刑法的类推问题，该刑法完全贯彻了罪刑法定原则，它对类推适用进行了严格的限制，使罪刑法定原则有机会得到全面的贯彻。只是人们对原刑法第79条理解的偏差，更由于这种偏差为多数人所认可，导致了原刑法第79条适用的错误，也葬送了原刑法中的一个极好的制度。
　　二、1997年刑法中的类推问题
　　1、对废除类推提法的异议
　　类推在我国源远流长,已有数千年的历史。在我国封建法律中，类推虽然载之于刑律，但是由于它不是建立在犯罪构成理论的基础上，没有适用的限制条件，因此当时的类推根本谈不上是一种制度。在本质上类推是罪刑擅断的有效手段，构成罪刑擅断的一个重要组成部分。废除类推的呼声由来已久，在资本主义初期，意大利刑法学家贝卡利亚等人为反对封建刑律的罪刑擅断提出了罪刑法定原则，反对类推的适用也就成了该原则的重要内容。随着罪刑法定原则逐渐为人们接受，类推适用法律也逐渐从司法活动中消失。在当今世界，不仅绝大多数资本主义国家在形式上没有规定类推制度，在前苏联解体，东欧巨变以前的社会主义阵营各国也相继废除了类推制度。就是在这种形势下，我们国家在1979年7月6日颁布并于1980年1月1日起实施的第一部刑法典却在总则第79条明确规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪量刑，但是应当报请最高人民法院核准。”也就是这一条文，被人们认为是有关类推的规定，同时也给当时的刑法戴上了一顶相对罪刑法定主义的帽子。
　　为了去掉这顶相对罪刑法定主义的帽子，我国刑法在1997年修订时取消了原刑法第79条的规定。我国全国人大常委会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书，关于罪刑法定和类推是这样阐述的，“罪刑法定原则是相对封建社会罪刑擅断而言的。确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步，实行这个原则需要做到一是不溯及既往，二是不搞类推，三是对各种犯罪及其处罚必须明确、具体，四是防止法官滥用自由裁量权，五是司法解释不能超越法律。”
　　我国1997年刑法取消了原刑法的第79条，其目的是为了确保罪刑法定原则的严格贯彻执行，但是有了原刑法第79条的规定它就真的是一部相对罪刑法定主义的刑法了吗？在1979年刑法适用的近20年间，人们就一直认为其第79条就是我国原刑法中的类推，然而典型的类推在法律中究竟是怎样规定的呢？是不是就如我国原刑法第79条规定的那样？
　　为什么要废除类推，这主要是因为类推制度长期和封建主义的罪刑擅断联系在一起，背上了坏名声。在客观上类推也确实可以为罪刑擅断提供方便，在封建社会中长期的司法实践活动也证实了这一点，这是因为在封建统治时期，类推作为一种适用法律的手段，为了实行罪刑擅断，类推从来没有成为一种比较完善的制度。然而我们也知道，没有法的时候也没有类推，类推是伴随着法出现的，因此类推的最初出现代表了社会的一种进步。自有成文法以后，无论是奴隶制社会还是封建制社会，依照法律条文的规定对危害社会的行为进行惩处成为司法活动的一般形式，类推只是法律适用的一种例外。在剥削阶级统治的社会里，罪刑擅断是实现统治的有效手段，为了粉饰统治秩序的公正而颁布的法律往往阻碍实现其统治目的，因此必须适用类推来加强对人民反抗的镇压，然而在另外一个方面，类推又是阻碍罪刑擅断的有效手段。前面我们已经说过，在没有法的时候没有类推，这首先是因为没有法就不需要类推，同理在法的雏形时期也没有类推，在有了法却又可以不严格执行的时候也没有类推，只有在法有了一定规模需要被严格执行的时候才会产生类推的需求，因为这时法律条款已经比较完备并且有了严格执行法律的机构或组织，没有类推，以一个严格的队伍执行一个固定的法律，无法维护社会的正常运作。类推是不可避免的，但实行罪刑法定原则的法需要的是严格依法律规定进行的类推，罪刑擅断的法需要的类推是不依法律规定进行的可以任意类推的类推。在剥削阶级统治的社会里，对类推适用没有什么严格的限制，类推被随心所欲的适用，就是在资本主义社会也是如此。正是由于类推的滥用，加重了人民的苦难，激起人民的不断反抗，严重威胁统治阶级的整体利益，资产阶级的法学家们才在罪刑法定的旗帜下提出了废除类推的口号。
　　类推在历史上起到了为罪刑擅断提供方便的作用，但是这种作用不是类推适用法律的活动本身具有的。类推能够为罪刑擅断提供方便只是一种可能，在这种可能的状态下，对类推适用的不加限制才会导致出现罪刑擅断的结果。有了这种可能，一方面要求我们对适用类推加以严格的限制，在这个意义上，原刑法第79条规定的制度就是对类推进行限制的制度而非类推；另一方面也说明类推本身不是罪刑擅断的组成部分，在这个意义上，是否实行罪刑法定主义不是以有没有类推为标志，没有了类推统治者仍然可以实行罪刑的擅断。类推问题的基本内容之一是比照适用法律，而比照适用法律几乎是不可避免的。这是由于犯罪是一种十分复杂的社会现象，总有一些犯罪，任何一个社会的刑法都不可能用一条或者几条法律规范把它明确具体的规定出来，如果绝对的排斥比照适用法律，就无法作到既要有效的同犯罪行为作斗争，又要保证严格意义上的罪刑法定主义，倒是很有可能走到无限类推的道路上去，或者在理论上排除类推而在实践中造成类推司法适用的泛滥，也就无法根除司法实践中的罪刑擅断。由于客观事物的多样性和多变性，寻求一个尽善尽美的刑法典的想法永远是不切实际的，因此所谓比照、参照之类的词语是刑法中常见的词语，我们不能把一切带有比照、参照之类词语的法律条文都视为类推，更不能把一些带有比照、参照之类词语的法律条文视为类推的同时，简单地把另一些比照、参照适用法律的规定排除出类推而不说明理由。我国原刑法第79条实际上是刑法分则中关于比照、参照之类的规定在总则中的反映，不能简单把它看作类推。我国原刑法第79条是在实行罪刑法定原则的基础上制定的，它和罪刑法定主义不仅不是绝对对立的，甚至也不仅仅是只能作为罪刑法定主义的补充和例外，它本身就是罪刑法定主义的必有可少的一个组成部分。原刑法第79条所规定的制度和类推制度只是表面上的相似而已，只要加以认真的研究和分析，不难发现两者之间性质上的重大区别。令人深感遗憾的是这一重大区别被人们忽视了，原刑法第79条被简单的看作历史上的类推制度的新的形式。这一不该有的错误导致了司法实践中对原刑法第79条的适用充满了错误，使得对原刑法第79条的研究简单化，使这一具有创新意义的制度变成了一般意义的类推。这种错误至今没有被人们认识，在刑法修订的时候，原刑法第79条的规定被废止，似乎这样一来类推问题就被彻底的解决了，现在的刑法就是真正的罪刑法定的刑法了。殊不知在原刑法中存在的问题现在仍然存在，只是被表面现象所掩盖。这就是在原刑法第79条的规定被废止以后，我们还要继续讨论类推制度的意义所在。