原
刑法第
79条和一般的类推最大的区别在于，类推从总体上罪刑擅断的一部分，对类推必须实施严格限制。但是我们在反对类推或者更精确的说是限制类推的时候，也要反对扩大类推概念的外延，因为将对类推的限制都能被认为是类推，那么对判例和司法解释不也可以被认为是类推的另一些表现形式吗？
新
刑法所废除的实质上是原
刑法规定的对类推进行严格限制的制度，对这一点我们必须有明确的认识。
刑法是一个决定定罪量刑的法律，它的规定性必须严格和具体，彻底的废除类推甚至将对类推进行限制也作为类推废除，
刑法分则就只能是孤立的僵硬的罪状和法定刑的堆砌。即使承认立法类推仅否定司法类推，但是面对千变万化的客观世界，固定的有限的预先规定的法律条文又怎么应付的了？比如我国现行
刑法中众多诸如“其他方法”、“其他手段”、“情节严重”的词语，这些词语出现在刑法规范中，或是作为罪与非罪的认定标准，或是作为重罪与轻罪的区分尺度，难道都要等有了具体司法解释时都能适用？且不说司法解释也有类推的嫌疑，对这些无法计数的情况，司法解释根本无法应付。
（二）依据法学理论及实践对1979年
刑法类推问题的分析
我们从原
刑法第
79条规定与整个
刑法体系结构的关系出发，论述了原
刑法第
79条的规定在法律上的意义，为了进一步明确它和类推的不同性质，我们有必要从法学家论述的在原
刑法中，所谓类推制度的必要性入手说明我国原
刑法第
79条规定的理论和实践意义。
原
刑法颁布实施以后，为了解决原
刑法中罪刑法定原则和原
刑法第
79条之间的所谓矛盾，法学家们从理论上提出了新中国
刑法保存类推的理由。诚然，在社会上已经发生和可能发生的犯罪，形形色色，多不胜数并且不断的发生新的类型的犯罪，不可能以一部刑法典包罗无遗，但是以此为理由并不足以说明类推制度在原
刑法中的必要性，也不应成为我国原
刑法在明确了罪刑法定原则以后可以规定类推制度的根据。
对于犯罪形式的多样性问题，所谓犯罪的形形色色，多不胜数只对
刑法中的具体犯罪有意义。
刑法中规定的每一具体犯罪都面对了形形色色的无以计数的犯罪行为，不是
刑法明文规定的“犯罪”不是犯罪。首先，从哲学的角度，在任何时候、任何情况下都不会出现两个内容完全相同的犯罪行为。在立法上，人们也就无法对各个具体犯罪行为预先在
刑法中明文规定其犯罪构成，但是人们能把犯罪分类，按照犯罪构成划分犯罪类别，对各种犯罪在
刑法中预先予以规定，罪刑的法定只能是对各种犯罪法定而不是各个犯罪。任何一部
刑法，不论它是奴隶制
刑法还是封建制
刑法、不论它是剥削阶级
刑法还是无产阶级
刑法都是如此，我国刑法也不例外。对于我国刑法来说，不仅应当把已经发生的犯罪，分门别类予以尽可能详细的规定，从罪刑法定原则的要求出发，对于已经预见到可能发生的犯罪也应尽力做到这一点。这样的情况下，由于
刑法中每一个犯罪的构成都是针对一类犯罪的概括性规定，任何一个犯罪构成都是用来适用性质相同的无数个犯罪行为的。在这个意义上，
刑法的适用本身就是一个分类推定的过程。其次，
刑法分则中的犯罪构成，都是针对一类犯罪的概括，这种概括只能是对以往司法实践的总结，对于
刑法颁布以后的司法实践来说，就是一种先于犯罪的发生而做出的规定。从这一角度出发，
刑法分则中规定的任一犯罪构成都是一种理论上的预先规定。这种预先规定如果不能正确加以分析，在司法活动中将发生严重问题：第一、如果没有第79条的规定，原
刑法的适用将存在不可调和的矛盾。在罪刑法定原则的要求下，依据预先的规定对后继发生的事件判断其是否为犯罪必须按照该预先的规定严格进行，凡原
刑法的分则中已有规定的犯罪构成都不能完全适用的“犯罪”就不是犯罪，对于这类“犯罪”只有通过立法程序以后才能认定为犯罪；另一方面对于
刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令已经规定的犯罪，又必须追究其刑事责任，这些法律或者法令往往对这些应追究刑事责任的犯罪缺乏完整的犯罪构成和法定刑的规定。两难之中，通过原
刑法第
79条规定的制度对这样的行为就可以比照
刑法分则有关条款定罪量刑。第二、既然是理论上的预先规定也就必然会与现实中的犯罪在实际构成上有一定的差异，这种差异反映在客观实际中的某一具体案件的主观判断过程中，由于主客观之间的矛盾，人们对它的认识也不可能完全相同，罪与非罪、此罪与彼罪往往存在尖锐的分歧。实际上，在理论和实践之间、主观和客观之间极其复杂的关系面前，要求一个在实践中发生的犯罪的实际构成和
刑法中规定的某种犯罪的理论构成完全一致，特别是要求大家对这种完全的一致取得完全一致的看法几乎是不可能的，因此对于那些和
刑法明文规定的犯罪构成不完全相同的犯罪，如果这些差异不是犯罪构成的必要要件，如果这些差异不能形成两者质的区别，完全可以认为是法律已有明文规定的犯罪直接以
刑法分则的条款处断，不需要也不应当适用什么类推，在原
刑法的体系中也不应适用其第
79条规定的制度。对于那些有本质差异或者差异较大的，如果
刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令也无明文规定，就只是完善法律、修改法律，甚至对法律进行扩张解释的问题，也不需要适用什么类推或者适用原
刑法体系中的第
79条规定的制度。可见我国原
刑法中的第
79条并不是单纯为适应犯罪情况的多样性而规定的。在多数情况下，我国原
刑法第
79条只能适用于不可能或不便于以
刑法分则一个或几个条文加以规定的犯罪
对于犯罪的多变性问题，所谓应对不断发生的新的类型的犯罪，我国原
刑法规定了一百多个犯罪构成，虽然还有可能不时的出现一些全新的，原
刑法的分则中已有规定的犯罪构成都不能完全适用的所谓“犯罪”，但这毕竟是较少发生的例外，完全可以通过立法程序加以解决，也只有通过立法程序加以解决才符合我国刑法特别强调的罪刑法定原则，因此所谓犯罪现象的不断更新和变化问题不应通过类推来解决，也不应适用原
刑法第
79条的规定处理。例如，在原
刑法时期的司法实践中，适用原
刑法第
79条定罪判刑的侵占他人遗忘财物的案件，虽然在
刑法理论中被当作典型材料广泛引用，但它并不是在我国刑法颁布以前从来没有发生过的具有社会危害性的行为，只是1979年
刑法没有明确把它规定在
刑法分则的条款中，也就不能说是真正意义上的新的情况、新的犯罪。为什么我国原
刑法没有明文规定侵占他人遗忘财物的犯罪呢？大致会有三种可能：第一，侵占他人遗忘财物是一种独立于原
刑法分则中其他犯罪的犯罪，原
刑法在制定的时候就应当预先在
刑法分则中规定侵占他人遗忘财物罪，只是由于某种原因没有规定。这种原因或者是某种立法上的疏漏，或者是在原
刑法立法时尚不应把它规定为独立的犯罪，随着形式的发展产生了将其规定为独立的犯罪的需要。在这种可能下，根据罪刑法定原则，对侵占他从遗忘财物的行为，只能通过立法程序对
刑法加以补充与修改才能对其追究刑事责任，不需要也不应当适用什么类推，不需要也不应当适用原
刑法第
79条的制度；第二，侵占他人遗忘财物不仅是一种犯罪而且是一种
刑法分则已有明文规定的犯罪。它符合盗窃罪秘密窃取他人财物的犯罪构成，应当直接引用
刑法分则的有关条款定罪判刑。这种可能下，同样不应当适用类推或者说是适用原
刑法第
79条的规定；第三，立法者认为侵占他人遗忘财物的行为不是犯罪，因而立法者在
刑法总则、分则以及其他有刑罚规定的法律、法令中都没有明文规定，当然在这个情况下，也不应当适用原
刑法第
79条规定。通过上述论述，所谓我国原
刑法保留类推制度是为了适应犯罪的多样性和不断变化的性质的说法是不能成立的，多样性和不断变化性的说法导致了司法适用的错误。
