关于我国原
刑法第
79条规定的特殊性以及
刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令在我国原
刑法第
79条规定的制度中的意义，我们还必须从各个方面进行严密的分析论证。比如
刑法总则中第
10条是对犯罪概念的规定，对此我们分两个层次作进一步的说明。
1、我国原
刑法第
10条规定了犯罪的概念，“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都有是犯罪；但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”（现行
刑法第
13条有类似的规定，只是措词有些改动）我们能不能在司法活动中仅仅根据这一条规定来确定某种行为是犯罪行为还是一般违法行为呢？显然不能，虽然
刑法总则第
10条十分明确地列举了各种危害社会的行为，提出了犯罪的三个基本特征，但是这种列举只是从几个方面揭示了社会危害性的基本含义，用它来代替各种具体犯罪的社会危害性描述是很不够的。“依照法律应当受刑罚处罚的”，这句话中的“法律”一词不应仅指
刑法分则的规定，而应当包括全部刑法典和其他有刑罚规定的法律、法令，同理它也不应仅指原
刑法第
10条本身，不能依原
刑法第
10条的规定确定某种行为是否犯罪。原
刑法第
10条只说明那些类的危害社会行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，没有具体的犯罪构成的描述，也就不可能据此把任何一个具体行为认定为犯罪。社会危害性虽然是刑事违法性和应受刑罚处罚性的基础，但它并不能代替刑事违法性和应受刑罚处罚性，如果把该条法律规范中的，对危害社会行为的种类表述作为该种类行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性的依据，就混淆了犯罪的三个基本特征。
2、前面我们已经论述，从罪刑法定原则出发，我国原
刑法第
79条规定的制度应该仅适用于
刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已有明文规定而
刑法分则没有明文规定的犯罪，那么
刑法总则第
10条关于犯罪概念的规定在原
刑法第
79条中处于什么地位呢？能否属于
刑法总则已有明文规定的犯罪呢？所谓犯罪的定义或者概念是对犯罪的
刑法理论意义上的概括，是划分罪与非罪界限的总标准，对定罪与量刑有一定的指导意义，但是它没有也不可能具体说明某种具体行为的性质。依据它能够否定某种行为构成犯罪，不能肯定某种行为构成犯罪；依据它能够推定行为的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性，不能确定某一行为的犯罪性质。我们在司法实践中解决罪与非罪的问题还需要将犯罪的定义或者说是概念这个犯罪的总标准具体化，而犯罪构成正是这个总标准的具体化。我国原
刑法第
79条规定的制度是对具体犯罪适用刑罚的制度，它适用的是
刑法分则没有明文规定的各种具体犯罪的定罪量刑，不是笼统的犯罪概念意义上的犯罪。也就是说即使你认为根据
刑法总则第
10条关于犯罪的概念已经可以把某一行为视为“犯罪”，也还是不能把它视为刑事法律已有明文规定的犯罪，还必须另有其他具体的法律规范把该种行为规定为犯罪。在原
刑法的体制下，如我们不能直接以
刑法第
10条关于犯罪的概念为根据决定对犯罪分子适用刑罚一样，我们也不能直接以该条法律为根据决定适用原
刑法第
79条规定的制度。
还有一个问题也必须在这里说明。
刑法分则已有明文规定的犯罪和
刑法已经明文规定为犯罪的犯罪，这两个术语之间的意义不尽相同。因为
刑法分则是专门规定罪状和法定刑的，作为
刑法分则已有明文规定的犯罪，可以直接适用其定罪量刑；
刑法是一个更为广泛意义上词汇，不仅包括
刑法分则，还有
刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令，对于这些法律已经明文规定为犯罪的犯罪，其定罪与量刑还必须结合
刑法分则的条款，否则就将影响
刑法适用的完整性。对于
刑法总则或者有刑罚规定的法律、法令和
刑法分则的结合，没有原
刑法第
79条做中介，其结合也是不完整的，而且极易被人忽视。另外，
刑法分则已有明文规定的犯罪和
刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上也是两回事。
刑法分则已有明文规定的犯罪是罪状和法定刑都已明确的犯罪，
刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上是
刑法分则仅把它规定为犯罪的犯罪，是
刑法分则中仅有罪状方面规定的犯罪，且不说其没有法定刑的明确规定，就是罪状方面的规定也是不完整的，
刑法分则仅是把某一行为规定为犯罪，关于其他一些问题则需要借助另外一些
刑法条款包括其他有刑罚规定的法律、法令的具体规定。原
刑法中的诬告陷害罪就是一个很好的例子。原
刑法第
138条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人（包括犯人）的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。”对于这一法律规范，就不能看作
刑法分则已有明文规定的犯罪，直接引用它去适用刑罚，但却应当把它视为
刑法分则已经明文规定为犯罪，去适用该
刑法第
79条的规定，比照
刑法分则中最相类似的条文定罪量刑。
从法律规范的性质上说，原
刑法第
79条规定的制度是对特殊性质的犯罪适用刑罚的实体性和程序性限制，这种犯罪的特殊性仅在于
刑法分则没有明文规定。
2、依照原
刑法第
79条比照定罪的案件，必须报经最高人民法院核准。
由于类推是一种客观存在，对待类推只能加以限制，我们
刑法第
79条规定的制度正是从这一观点出发对类推进行有效限制的制度。原
刑法第
79条除了规定只适用于
刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为外，还规定依照原
刑法第
79条比照定罪量刑的案件必须报经最高人民法院核准。
核准程序意味着终审判决确定以后并不立即生效，还需要层报最高人民法院核准。在层报过程中，任何上一级人民法院都有权予以否决，这一过程足以防止比照过程中的罪刑擅断。在另一方面，经最高人民法院核准判决生效，这种情况仅相当于最高司法当局对个案的一种有权解释。各级人民法院依据原
刑法第
79条对案件做出的判决，将推动其上级法院系统直至最高人民法院开始核准程序。核准程序将有利于国家最高司法当局了解基层司法活动，从实践中汲取经验，推动司法解释工作及时有效的进行。在英美法系国家不强调实行严格的成文法律，主要通过程序法实现对公民合法权益的保护。判例是英美法系国家重要的法律渊源，某一判例的最初出现也是对事前没有法律明文规定的犯罪做出判决而成为判例。判例的产生和依我国原
刑法第
79条规定做出的判决相比，甚至没有必须是
刑法分则没有明文规定的犯罪的限制性规定，但是没有人将英美法系称为罪刑擅断的法律，似乎也没有人将英美法系称为相对的罪刑法定主义。我国不实行判例法，但也不能否定英美法系国家也实行罪刑法定原则；我国立法上不承认判例的法律意义，但是依原
刑法第
79条做出的判决经最高人民法院核准生效以后，其他各级地方人民法院在办理相同性质的案件时能不进行参照或者比照吗？按照原
刑法第
79条比照定罪的案件，经最高人民法院核准以后，称其为判例或者司法解释又有何不可呢？最高人民法院对错误核准的判决可以在下次核准时及时纠正，这是一种动态的监督，提供了及时改正的条件，也就使我国原
刑法第
79条的适用比判例和司法解释有更为严格的限制，也比它们更为灵活有效。
