罪刑法定原则下的类推问题

张建中

【全文】
　　罪刑法定原则下的类推问题
　　--------论原刑法第79条对类推的限制意义
　　内容提要：类推为现代刑法理论所不能容，废除类推成为一种趋势，但是类推不是由于罪刑擅断而产生。类推的存在是一个客观事实，人们不可能废除它，废除类推只是一个不成熟的愿望。理论上的废除不能排除司法实践活动中的实际的类推，事实上，对类推的废除只是放弃了对类推的管制，这种废除活动只能使类推更为广泛。本文所要论述的是对类推的限制问题。
　　前　言
　　罪刑法定是我国刑法的基本原则，其基本内容为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”根据现代法学理论，在罪刑法定原则之下是不允许类推的存在。那么什么是类推呢？类推是“对刑事法律没有明文规定的危害社会的行为，适用现行刑事法律中最相类似的条文处断。”①一般认为类推构成罪刑法定原则的例外，因此现代刑法理论基本上把罪刑法定原则的实行和类推的适用对立起来，类推适用问题逐渐成为主张罪刑法定原则的国家刑法研究的禁区。在我国，适用类推也被视为是对罪刑法定原则的否定，1997年颁布实施的刑法为了保障罪刑法定原则的严肃性，也废止了1979年刑法第79条的规定。虽然各国竞相废止类推的规定，但是法律上的类推是一个客观存在的问题，对类推问题的否定不能解决司法实践中的类推问题。本文意图通过对我国1979年刑法第79条的规定，对新刑法存在的与原刑法第79条规定相关的问题进行一些粗浅的评述，说明把类推问题扩大化的危害，说明对类推问题的简单否定对实现罪刑法定原则的影响。
　　总　　 论
　　一、1979年刑法中的类推问题
　　（一）依据79年刑法条文对原刑法类推问题的分析
　　原刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这就是人们所认为的我国原刑法中类推，就是这条规定使人们认为我国原刑法实行的是相对的罪刑法定原则。我国原刑法为什么要规定这样一种“类推”制度呢？对此，当时我国刑法理论界一般认为：犯罪是一种十分复杂的社会现象，犯罪分子的犯罪活动往往随着形势的变化而不断变换其方式方法，要求用一部刑法典把已经发生的和将来可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这样一种情况下，我们一方面要切实保障国家和人民的利益，制裁犯罪，另一方面要切实保障公民个人的合法权益，防止罪刑擅断，为完成这样的任务有条件的保留类推还是必要的。人们还进一步论述了我国刑法中的类推和罪刑法定原则的关系，指出类推制度是我国刑法所坚持的罪刑法定原则的补充或者例外，我国刑法规定了类推制度就表明我国刑法不主张绝对的罪刑法定。
　　现在我们就来研究原刑法中的类推问题。首先，我们要明确提出，原刑法第79条所规定的制度只是在形式上和一般类推有些相似而已，在我国原刑法中并没有规定什么类推制度，原刑法中第79条的规定实际上是对司法实践中类推适用的限制。在这里原刑法从两个方面对类推制度进行了严格的限制。
　　1、原刑法规定的比照定罪的前提是原刑法分则没有明文规定的犯罪而不是刑法分则没有明文规定的社会危害行为。
　　要说明这个问题，有必要对原刑法第79条的规定进行一次全面深入的分析，而要全面理解原刑法第79条规定的实质内容，我们必须从罪刑法定原则或者说是罪刑法定主义开始。
　　“所谓罪刑法定主义，就是说什么行为是犯罪，对犯罪科处什么刑罚，都要预先由法律加以规定。”②即所谓“法无明文规定不为罪，不处罚。” 自我国79年刑法颁布并实施以来，刑法理论界一致认为罪刑法定是我国刑法最重要的基本原则。所谓刑法的基本原则就是为刑法所特有的并贯穿于整个刑法之中的，人们在认定什么行为是犯罪以及如何惩罚犯罪的活动中必须遵循的根本准则。作为这样一种原则又怎么能允许有什么例外和补充呢？如有例外，说明它并没有贯穿于整个刑法之中，就不能称其为基本原则；如需补充，则说明其内容尚不完整，一个不完整的原则又怎么能成为我国刑法的基本原则呢？有人还把罪刑法定原则作了相对与绝对的划分，并把我国刑法的罪刑法定原则归之于相对的罪刑法定主义，那么作为一种相对的允许变通的主义，其内容尚不足以确定，又怎么能称为我国刑法的基本原则呢？所谓有例外的、需要补充的以及相对的罪刑法定根本就不是什么刑法的基本原则，更不是我国刑法中的罪刑法定原则，它们无非是为了适应某种理论学说的需要人为创造出来的，它的意义也无非是为司法实践中的罪刑擅断打开了一扇方便之门。从罪刑法定原则是我国刑法的基本原则这一前提出发，我们只能得出这样的结论：在我国原刑法的体系中，第79条规定的制度服从并表现了罪刑法定原则，为罪刑法定原则服务，是我国刑法中罪刑法定原则的重要组成部分。我们必须摆正原刑法第79条所规定的制度在原刑法中的地位，并且把它严格限制在罪刑法定原则之内。
　　从更深层的意义上讲，我国原刑法的罪刑法定原则已经不同于一般意义上的罪刑法定主义，而是一种更为严格更为科学的罪刑法定主义。它不仅和罪刑擅断相对立，强调法无明文规定不为罪，不处罚，还有自己特殊的含义。原刑法根据罪刑法定原则明确具体的规定了什么是犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，各个刑种如何适用，各种具体犯罪的具体量刑幅度如何。从表面上看，这些规定和一般的罪刑法定原则的要求没有什么区别，也是要求罪、刑都必须由法律预先明文规定，但是由于第79条规定的出现，原刑法中的罪刑法定原则有了更为实际的意义，也有了更加有效的实现的保障。原刑法的体系对罪刑法定原则从两个方面进行了完善：第一、从罪刑法定的原则出发，任何一种行为，即使它具有一定的社会危害性，如果没有法律的明文规定，就不能把它作为犯罪行为并追究刑事责任。这只是一般理论上的罪刑法定的正面意义，一旦刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定某种社会危害行为是犯罪行为，即使刑法分则没有明文规定或者说规定的还不是十分具体，也必须考虑对行为人追究刑事责任，否则刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的这种明文规定就是多余的，就不应该有这种规定。我们认为罪刑法定原则虽然强调法无明文规定不为罪，不处罚，但是它同时也隐含法有明文规定必处罚之意义，只是这一意义由于原刑法第79条的规定而进一步明确了，对刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定为犯罪的行为不予处罚同样有悖于我国原刑法就已经提出的罪刑法定原则。第二、我国原刑法中提出的罪刑法定原则要求只有在某种具体犯罪的犯罪构成及其具体量刑幅度都有明文规定的时候才能对行为追究刑事责任，然而在仅有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定而没有刑法分则的明文规定的情况下如何追究其刑事责任呢？这就产生了原刑法第79条明文规定在刑法总则中的必要。如果没有原刑法第79条的规定，将产生一对根本无法解决的矛盾：一方面是要求必须追究刑事责任，另一方面是无法追究刑事责任，罪刑法定从何谈起？一部刑法把已经发生的和可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这种情况下，要制裁犯罪，防止放纵罪犯，又要保障无罪的人不受刑事追究，防止罪刑擅断，必须在刑事法律中明文规定类似原刑法第79条的制度。
　　我们说我国原刑法第79条的规定不同于一般意义上的类推是因为它作为一种新的具有其完整内容和体系的制度有着自己特殊的规定性。类推适用于刑事法律没有明文规定的危害社会的行为，我国原刑法第79条规定的制度则适用于刑法分则没有明文规定的犯罪。这里有两个明显不同的地方，第一个地方是原刑法第79条适用的只是刑法分则没有明文规定而不是刑事法律没有明文规定。刑事法律是一个外延更大的概念，它包括刑法分则还有刑法总则以及其他有刑罚规定的法律、法令，刑法分则只是刑事法律的一个部分。在这个意义上，对刑事法律没有明文规定的行为不能适用原刑法第79条的规定，只能对刑法分则没有明文规定而刑法总则或者有刑罚规定的其他法律、法令已经明文规定为犯罪的行为适用原刑法第79条规定的制度追究刑事责任。在刑法分则没有明文规定的情况下，如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令也没有明文规定，就是法无明文规定，如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令有了明文规定，仍然是法有明文规定。第二个地方是原刑法第79条所规定的制度适用的是刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为。犯罪有三个基本特征，第一犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性；第二犯罪是违反刑法规定的行为，即具有刑法违法性；第三犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。根据这三个基本特征，要把某种具有社会危害性的行为认定为犯罪还必须以其刑事违法性和应受刑罚处罚性为条件。在刑法分则没有明文规定的情况下，也就是说必须有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定，否则就没有刑事违法和应受刑罚处罚两个要件。

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