拔剑自刎与司法独立
王怡
【全文】
古时的臣子只有一种情形下的抗命不从，得到了君主制下本土资源的谅解，甚至是张扬。
楚昭王的宰相石奢，在地方巡视，遇见自己的父亲杀人。他放纵父亲走逃，而将自己绑缚去见君上，认为自己尽孝而悖忠，要求自处死刑。昭王为他开脱，说你没有罪，继续做官吧。石奢说，“不私其父，非孝子也，不事主法，非忠臣也”。拒绝接受昭王的赦免，拔剑自刎而死。
这里有两处逻辑。一是关于“忠”。尽管君叫臣死，臣不得不死。而君叫臣不死，臣却可以自主自决，以抗命而死来彰显对君权的藐视。这个藐视的方式虽然可怜，但藐视的理由却在乎法律。石奢说，“王赦其罪，上惠也，伏诛而死，臣职也”。这个职责就是以后儒法合一的“忠”。法律乃至道德律令尽管是为着捍卫君权而树立的，却开始具有了独立于君主而存在的价值。它的律令并不完全依附于君王的意志，石奢在评价自己行为的是非曲直时，显然没有把君主的评价放在眼里。他的评价体系是独立于君主个人意志的。
而在另一面则关乎“孝”道。石奢认为是错的事情（不忠），即便君主认为无错，他仍然坚持己见。而法律认为是错的事情（因为尽孝而放纵罪犯），石奢却认为自己必须去做。这又构成了另一重的藐视。在忠孝并举的君主制意识形态里面，忠的绝对性是从孝道的放大推延出去的。所以汉之后帝王家便纷纷以“圣朝以孝治天下”相标榜。这是极其重要的一个特征，国家的绝对权威不是以一种对家庭和个人的权威秩序进行打击和藐视（狠斗私字一瞬间，爹亲娘亲不如党亲）的途径来树立的，反而是依靠对社会细胞内部的基本秩序和道德正当性的维护和弘扬来获得自身的合法性。
可见，在尚未实现现代法治价值转型之前，“忠孝”尤其是其中的孝，在本质上就是一种君主立宪和民间自治的力量。孝道的存在，在一定程度上构成了政教分离。所谓三纲五常，实质上就是意识形态上的三权分立。没有这个“三权分立”，就不会有石奢的拔剑自刎。
也可见，在尚未实现现代法治价值转型之前，如果将孝道所代表的个体价值的一维拿掉，而将忠（个体对国家的义务）的价值加以极度的张扬，使国家主义威权的树立离开了对任何一种个体间价值的尊重和推演，拔剑自刎的行为就成了对组织的要挟，和对人民的背叛。而不可能得到“本土资源”的谅解和尊重。
如考虑到古时对行政与司法并不加区分，将石奢理解为一名司法官员。我们看到石奢以自裁的行为从君权手中获得了初步的司法独立。如果抗命而死是值得褒扬的，就等于承认在君权之外，有着另一重的价值标准。在构成一个帝国统治合法性的意识形态当中，这一重的价值标准，与君为臣纲的标准甚至同等的重要。中国古时，以包拯为首的清官群体，他们身上的抗命不从和对律法一定程度上的坚持，便得益于这一意识形态上的三权分立。有学者依附“以德治国”的思路，归纳出诸多古时的“德治”经验可以为今上所用。他们没有指出的一点，就是儒家礼仪（以后渐渐礼法合一）在古时的一个重要功能是对现代法治的一种替代。在尚未实现现代法治价值转型之前，德治首先构成的不是对于臣子、而是对于君权的限制。它造就了让石奢抗命而死、让包拯刚正不阿、让海瑞抬棺上谏的力量。尽管这种力量不能与现代法治的力量相提并论，但在缺乏制度支持的时候，德治的价值体系是官员们寻求独立地位的几乎唯一的凭籍。
另一个引咎自裁的故事，则让我们在德治的价值体系外，看到司法官员彰显独立地位的又一思路。这本书开篇第一个拔剑自刎的是晋文公的首席大法官（理）李离。李离手下的官员错判了一个人的死刑。李离将自己关押起来并自判死罪。文公说：“下吏有过，非子之罪也”，下令赦免他。李离说，“我坐在首席大法官的位置上，不曾把我的职位拿出来和下属分享过，我的薪水最高，也不曾拿出来和下属分享。现在发生了错判，却要把责任推到下属的身上。哪里有这样的道理”。
这个思路有些像最高法院近来推陈出新的“法院院长引咎辞职”制度。我在别处的文章批评了这个做法。法院院长因本院发生的错判引咎辞职，是与现代司法法官独立的价值格格不入的，并在程序上与现代司法体制背道而驰。但在晋文公的时代（也许包括今日），司法作为一个与行政迥异的系统在整体上的独立还远远不够。倘若引咎辞职（自裁）的举动可以有助于整体上独立性的确立，也还有些微阶段性的价值。
引咎辞职在本质上是一种转承责任。这个转承责任的作用要取决于转到那一个级别上就不转了。李离把这个转承责任转到了作为首席大法官的自己身上。在行政系统的引咎辞职中，转承的级别根据事件的大小影响，在逻辑上可以一直转承到政府首脑身上。根据冯象先生的分析，这种归责并非一种非有过错不可的法律责任，而是民主体制下的一种政治责任。总要有人出来承担这种转承责任。比如911事件中有两架被劫持的飞机是从波士顿机场起飞的。机场隶属麻省港务局。在机场安全措施遭到广泛批评后，港务局的局长坚持不辞职，结果州长和其他部长们都感到了一种需要辞职的政治压力。最后给了港务局长大把的钞票劝其辞职，大家才松了口气。
如果法院院长也应该为某个法官的错判而引咎辞职，在逻辑上，上级法院的院长就该因为下级法院的重大错判而引咎辞职，一直像李离那样，推到到首席大法官为止。然而我们的最高法院在推出引咎辞职制度时，却没有丝毫向上转的勇气。
如果一直推上去，麻烦就来了。这种转承究竟以什么理由、到什么时候为止？李离坚持自己是有罪的，晋文公马上就感到了压力。他质问李离说：“如果你是有罪的，那我又有没有罪呢？”言下之意，我也没有把我的位置和财富拿出来给你们共享，现在我的官员错杀了我的子民，难道我也要引咎辞职甚至自裁吗？
拿一个什么理由出来，可以证明自己有罪，而君王无罪？李离的理由是法律的专业性和司法系统的独立。他说：“理（司法长官）有法，失刑则刑，失死则死。公以臣能听微决疑，故使为理。今过听杀人，罪当死”。意思是法律这个系统是由我负责的，我并不是遵从君主的意思来判案，而是依循法律来判案。所以责任到我为止。
李离随即拔剑自刎。他的死扔给晋文公一个选择：如果你认为司法是独立的，是遵从法律而不是遵从君王，那么转承责任就到李离为止。君主也不会有任何道义上和政治上的压力。而如果司法不具有独立性，首席大法官的判案不是听从法律而是听从地位更高的君主，那么君主就脱不了干系。就没有理由说转承责任到李离这里就完了。在今后发生更严重的事件时，尽管没有人敢要求你引咎退位，但政治压力的确是存在的，统治的合法性将不可避免的遭受打击。
薄薄200页的一本书，充满了拔剑自刎、以死明志的人与事。如果说古时的司法官员在君权面前保持了一定的对于律法的坚持和独立性，这个传统是靠了一代又一代清官循吏们以各种类似引咎自裁的绝烈方式来维系的。因为你只能依靠非制度化的“本土资源”来谋求独立性，而且，你想独立你就非死不可。
王怡／2002-04-17与包家巷
