DSU系列论文之五：专家组设立申请的充分性
刘成伟
【全文】
根据DSU的有关规定，DSB并不介入双边磋商程序，而诸如斡旋、调解或调停这些程序也是由争端当事方自愿选择的。因此，根据DSU的规定，由DSB所管理的WTO争端解决机制的实质起点是，专家组的设立——或是在一般情况下根据DSU第6条设立；或是在建议或裁决的执行过程中根据DSU第21.5条设立。对于DSU第21.5条下的专家组程序，作者拟在系列论文之七中专门讨论，而在此作者将集中讨论DSU第6.2条对专家组设立申请之充分性的要求。
一、DSU第6.2条之规定的基本内涵
根据WTO的实践，在许多具体案件中对设立专家组的申请的具体性（specificity）或充分性（sufficiency）经常产生争议，并且被诉方经常以申诉方的设立申请不充分，没有达到DSU第6.2条的要求为理由主张专家组没有适当设立。就此问题，我们有必要首先回顾一下DSU第6.2条的规定：
“设立专家组的申请应以书面形式提出。申请应指出是否进行了磋商，确认所争议的具体措施（the specific measures），并提供一份足以明确陈述问题的申诉之法律基础的简明概要（a brief summary of the legal basis of the complaint）。在申请人以非标准职权范围（standard terms of reference）请求专家组的设立时，书面申请中应包含有关特殊职权范围的建议案文（the proposed text of special terms of reference）。”
实践中，如果某一WTO成员申请设立专家组，则该专家组的设立很少有（如果不是绝对没有）被否决的场合。因为，根据DSU第6.1条规定，“如果申诉方如此请求，则专家组将设立…”；而该条中所规定的除非“DSB一致决定不予设立专家组”的情况，在过去WTO的实践中几乎没有发生过。如上诉机构在EC-Bananas (DS27)一案中所裁定的，“在该申请首次列入DSB议事日程之后的DSB会议上，专家组申请通常将被自动批准”。然而，在同一案件中，上诉机构也指出，“由于专家组申请通常不受DSB的详尽审查（detailed scrutiny），专家组负有义不容辞的（incumbent）义务去非常详细地审查设立专家组的申请，以便确保该申请既符合DSU第6.2条的字面含义也符合其精神。基于如下两个原因专家组申请的充分精确（sufficiently precise）显得非常重要：首先，该申请常常构成了DSU第7条所规定的专家组职权范围的基础；以及，其次，它告知被诉方以及第三方该申诉的法律基础。”〖1〗
此外，Turkey-Textile and Clothing (DS34)一案的专家组则进一步裁定，“…界定职权范围的专家组申请达到该标准[充分精确]是很重要的，以便向被诉方以及潜在的第三方告知争议措施及其所适用的产品，以及申诉的法律基础。这对于确保正当程序（due process）以及被诉方为自己辩护的能力是必要的”。〖2〗更重要的是，如同上诉机构在EC-Bananas (DS27)一案中所注意到的，“如果一项权利要求没有能够在专家组设立申请中被具体指明，那么一个有缺陷的申请（a faulty request）后来也不能，被申诉方在其向专家组提交的第一次书面提呈（first written submission）或是其后来在专家组程序中作出的任何其他提呈或声明中的争辩（argumentation）所‘纠正’（cured）”。〖3〗
