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DSU系列论文之四:磋商程序的法律地位

  “我们认为,WTO法系(jurisprudence)到目前为止尚未承认任何磋商的‘充分性’的概念。DSU下的唯一要求是,实际上进行了磋商,或至少曾请求磋商,并且从请求磋商到请求设立专家组为止一个60天的期限已经经过。那些磋商程序中发生的事情不是专家组所关注的。这一点在Bananas III一案中专家组就曾清楚的指出:‘磋商是…当事方保留的一个事项。DSB并不卷入,专家组也不介入,磋商是在秘书处没有参与的情况下进行的。尽管一项双方同意的解决办法是首选,但是在一些案件中当事方不可能达成这样一个办法。在那些案件中,我们认为,专家组的职能仅是确定,经请求后是否实际上进行了磋商。…’我们不希望暗示我们认为磋商不重要。正相反,磋商是DSU的关键的主要组成部分(a critical and integral part)。但是,没有指令(mandate)要求我们调查发生在当事方之间的磋商程序的充分性,因此在本案中我们也拒绝如此做。”
  上述裁定经常被后来的案件所引用并有所发展。例如,在Turkey-Textile and Clothing (DS34)一案中,专家组裁定:〖4〗
  “首先,我们注意到在EC - Bananas III一案中专家组裁定,双边磋商的‘私营性质’(private nature)意味着,专家组的通常立场是不对磋商程序如何运行进行评估,而只是裁决,磋商经请求后是否实际上发生了…
  在Korea - Taxes on Alcoholic Beverages一案中,专家组裁定:‘…WTO法系到目前为止尚未承认任何磋商的‘充分性’的概念。DSU下的唯一要求是,实际上进行了磋商,或至少曾请求磋商,并且从请求磋商到请求设立专家组为止一个60天的期限已经经过…’
我们同意这一表述。我们也注意到我们的职权范围(terms of reference)(对我们的指令)只决定于设立专家组的申请,而不是磋商请求或是磋商内容。磋商是DSU的一个至关重要的组成部分,并且有助于达成与DSU第3.7条一致的令双方满意的争端解决。然而,…我们作为专家组的唯一职能是,确认磋商是否被适当请求,即根据DSU的条款申诉人是否准备与被诉人进行磋商;以及在申诉方请求设立专家组之前60天的期限是否已经经过…”
  而在Mexico-HFCS (Article 21.5) (DS132)一案中,上诉机构则更详细的裁定:〖5〗
“…作为一般事项,磋商是专家组程序的先决条件。然而,这一一般命题(general proposition)要受到特定限制条件的制约。例如,DSU第4.3条规定,‘如磋商请求是按照某一适用协定提出的,则请求所针对的成员应在收到该请求之日起10天内对该请求作出答复,并应在收到该请求之日起不超过30天的期限内真诚地进行磋商,以达成双方满意的解决办法,除非双方另有议定。如该成员未在收到请求之日起10天内作出答复,或未在收到请求之日起不超过30天的期限内或双方同意的其他期限内进行磋商,则请求进行磋商的成员可直接申请设立专家组。’


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