DSU系列论文之四：磋商程序的法律地位
刘成伟
【全文】
对于WTO争端解决机制中的磋商程序，作者在此并不准备详细讨论DSU第4条所规定的具体操作进程，而是重点探讨一下磋商程序在WTO争端解决机制中的重要性，磋商程序对专家组的有效设立以及对专家组职权范围的界定方面的影响等内容。
一、WTO框架下的磋商程序的重要性
WTO框架下的磋商程序，根据DSU第4条的规定，大不同于DSU第5条所规定的那些在争端各方同意下自愿采取的斡旋、调解和调停（good offices, conciliation and mediation）程序，而是仍属于争端解决程序中具有强制性的首要步骤（a mandatory first step）。就磋商程序的重要价值而言，上诉机构在Mexico-HFCS (Article 21.5) (DS132)一案中裁定：
“我们同意…磋商的重要性。通过磋商，当事方可以交换信息，评估各自情况的实力和弱势（strengths and weaknesses），缩小它们之间的分歧范围，并且在许多情况下，达成DSU第3.7条所明显倾向的双方同意的解决办法（a mutually agreed solution）。而且，即使在没能达成此类双方同意的解决办法的情况下，磋商也可以为当事方提供机会以界定它们之间的争端范围。很明显，磋商为申诉方及被诉方，以及第三方甚至争端体制整体都提供了许多好处。
GATT缔约方经常举行磋商的实践，就是磋商在争端解决中的重要角色的证明（testimony）。而DSU第4.1条确认了这些实践并进一步规定：‘各成员确认决心加强和提高各成员所使用的磋商程序的有效性（the effectiveness）。’” 〖1〗
大量的专家组和上诉机构报告也都承认了争端解决程序中的磋商的价值。例如，一个专家组先前就曾注意到，成员的磋商义务是一项非常严肃的事项（a matter with utmost seriousness）：“当根据DSU提出一项[磋商]申请时，遵守WTO成员进行磋商的根本义务，对于争端解决体制的运作是至关重要的。DSU第4.2条规定，‘每一成员承诺对另一成员提出的有关在前者领土内采取的、影响任何适用协定运作的措施的交涉给予积极考虑，并提供充分的磋商机会’。而且，根据DSU第4.6条，磋商‘不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利’。在我们看来，这些规定清楚表明，成员磋商的义务是绝对的（absolute），并且不受某一成员先前的对任何条款或条件的强制接受要求的影响。” 〖2〗
二、磋商程序对专家组的有效设立的影响
如上所述，磋商是DSU的一个至关重要的组成部分，并且有助于达成与DSU第3.7条一致的令双方满意的争端解决。然而，磋商对WTO争端解决体制的不容置疑的实际重要性，是否意味着存在一个所谓的磋商的“充分性”（adequacy）问题？换句话说，磋商对于启动一项专家组程序是否是一个先决条件（a prerequisite）？如果不是，那么磋商程序与专家组程序的关系又如何？就此问题，Korea-Taxes on Alcoholic Beverages (DS75/DS84)一案的专家组裁定如下：〖3〗
