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浅谈中国现代的民法和民法的现代化

  但实际上对于历史连续性价值的关注却在法典的革拟中占有了优势,最后制定的民法典与这种理想主义相去甚远,应当说民法典体现了很强的现实主义,非常强调与历史的联系和传统的维持,革命时期新设的理念性很强的诸制度也经修正由过度的自由主义退回到中庸之道,这部似乎是“对革命的反动的法典”由于它的节制精神和智慧而得到了后世的赞誉。 在法国民法典颁行一个半世纪之后,其修改者回顾道:“当以一个新法典取代我们的旧法典时,我们想保持旧法典的两个极为重要的特征,它们保证了法典的巨大成功并存活了如此长久。……这便是我们所信赖的两个性格──(1)实用的语言并避免过分的系统化;(2)力求在传统和进化之间保持平衡。” 法国民法典注重与历史传统的联系这一特征应该说与四位起草委员均系经验丰富的法律实务家(自然会注重法典的实用性)不无关系。对于依实用原则要求在传统与变革之间维持适度的平衡此一命题,尚有必要说明其有效范围。因为对法律制度移植的研究已表明:哪怕是从一个具有迥然相异文化的社会里引进,但只要引进的法律与实际事务有关(如商务活动),该外国法律制度的引进可以是很成功的,因为实际事务具有强烈的诱导因素促使接受这种变革,但研究也表明,那些社会关系表现很强的文化价值的地区(如家庭关系),往往对引入的反映着不同文化假设的法律原则所产生的影响具有强大的抗力。 如果对日本民法典制定时发生的“法典论争”及穗积八束提出的“民法出、忠孝亡”略知一二,对此便不难理解。也正是在法律制度中表现很强文化价值的部分,前述命题才有意义。
  2、体系的开放性
  利益法学的代表人物赫克(P. Heck)认为法有两个理想:完全的安定性理想与完全的妥当性理想,但由于立法者观察能力有限及表现手段的不足,此二理想不可能同时满足,故此最好的法律也存在漏洞。 民法典自不例外,这种局限性在萨维尼对蒂鲍特、卡特对费尔德的法典化论战中均有反映,解决此一困惑的出路在于谋求安定性理想与妥当性理想的协调,故此,我们不能不承认:“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度,它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。在这些法律制度的原则,具体制度和技术中,它们将稳固连续的效能同发展变化的利益联系起来,从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。” 为此,庞德教授曾特别指出法典应“尽可能提供对原则的完整的立法表述,以对法学和司法的发展提供一法律依据,……除了需要严格规则的财产法和继承法外,有节制地规定规则并应规定它们的类推。” 我国将来的民法典在处理安定性与妥当性关系上,也应保持体系的开放性这一任何现代法典应有的品格。
  此外,我国民法典还应具备规范的完整性和系统性特征,即法典应是“对该法全体的一个完整的立法表述。” 并具有“逻辑、科学同时便利实用的安排。” 此处无需赘述。
  四、中国民法学的科学化
  时人常谓:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。” 还应说:法律须能被信仰,否则它必形同虚设。一部法律可因自身的缺陷而注定成为具文,也可因适用者解释不当而被架空,这便提出了法律科学化的问题。笔者以为民法科学化的第一要义是民法学的科学化,因为民法典的制定和解释适用均须以科学的法学为基础、作保障。
  反思中国的民法学研究,应该说我们正处在一个缺乏方法革新、缺乏法学学派、缺乏法学争鸣的时代。欲求法学争鸣和法学学派,我们首先应寻求法学方法的革新,民法学的科学化须仰赖相应的法学方法。


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