中国民法典的社会文化使命就是通过民法典的颁布,促进中国市民社会的缔造、促进传统文化向现代文化的转型、实现新的社会整合。在中国,颁行民法典不仅是一种社会控制,更应是一场社会改造和文化变革。中国是一个有悠久专制历史传统的国家,正如中国人长期处在身份束缚之中而未成为真正的契约关系的独立个人一样,中国的社会和国家也长期一体化,而在一个国家社会一体化的社会必然是“行政权力支配社会”, “是全能的和无数的官僚立足的基地。” 历史已经昭示:政治国家和市民社会的分离是进步社会的运动,正如从身份到契约是进步社会的运动一样。中国改革的事实也已表明,中国正在走向二者的分离。
促进中国市民社会的建构已成为中国民法典的时代使命,完成这一使命的过程也正是民法由纸上的法转变为活法的过程,也正是培育民法文化、促进文化转型的过程。
三、中国民法的法典化
萨维尼曾谓:“只要法律积极有效,编纂法典是没有必要的,……只有在法律极为衰败的时候才有人想起来要编纂法典。” 然时至今日我们则应该说,中国民法的法典化是其走向繁荣的必由之路、是实现其现代化的基本出发点。在此所讨论的问题在于:中国民法法典化之本体、途径及中国民法典的应有之特征。
(一)法典化之本体
法典化是大陆法系的传统理念,“一部法典,照罗马日耳曼法系的观念,不应寻求解决实践中出现的所有具体问题:它的任务是作出一些充分概括、形成体系、易找易学的规定,以便使法官与公民们从这些规定中,通过尽可能简单的劳动,能轻而易举地推出这个或那个具体困难应该怎样解决的办法。” “维护法典化之精神,有助于简约法律,保持法律之概观性,避免割裂零散、俾益法律之适用。” 通过法典化,“把整个法律精简成一个袖珍本,以便使每一个人都能带着他自己的律师。” 这应该是对法典化理念最形象的表述。
(二)中国民法法典化的途径
与英美法系的“
法官法”不同,大陆法系向来是“法学家的法”,法学家及法学在法律发展中充当主导角色,自罗马法时代始,一直有此传统。查士丁尼《国法大全》的重要组成部分──《学说汇编》和《法学阶梯》,基本上都是由法学家的著述构成的;在罗马法复兴中,法学家们对欧洲普通法的创设作出了重大贡献;法国民法典是由四位经验丰富、学识渊博的法学家起草的;在德国,关于法典编纂的论战既是由法学家发起的,又是由法学家终结的。如果说法国民法典的制定得益于注释法学派,德国民法典则完全是潘德克顿法学的结晶。今天,中国要制订一部民法典,同样要仰赖中国法学的繁荣,仰赖中国的法学精英们的努力。
一部民法典,在内容上有着一系列具体制度,在形式上有着“规则──原则──概念”的结构──功能框架,如何安排内容、组织形式,均系民法学所必须予以解决的重大问题,解决途径不外有二:一为自力更生,一为借鉴吸收外国经验教训。民法本非中国固有传统,当欧陆人依民法进行诉讼解决纠纷的时候,中国人还在打板子以息纷争。制定一部后发外生型民法典并求其现代化,我们就应该尽可能地避免后发劣势、发挥后发优势,充分享受后发利益──继受外国法学、借鉴外国立法,自不必赘言。 另一方面,我国现行
民法通则及其它民事立法中,已初步确立了民法的基本制度,绝大部分系学自外国,并已为实践证明为切实可行。然由于经济体制、立法体制、民法理论、立法指导思想等原因,存有诸多法律漏洞,加之补充方法的欠缺或不科学,已使现行民事法律在许多方面无法满足现实经济生活的需要。 借鉴外国先进的填补法律漏洞方法亦是现实经济生活的迫切要求。