一、民法与当代中国社会
无疑, 这是一个沉重的话题,足可以大书而特书,而本文仅谈及两点:一是民法在当代中国社会的功能,一是当代中国社会对民法的需要,意在表明民法现代化的意义。
法学史上虽有历史法学派倡导法律如同语言一样是民族精神的体现、法律只能被发现而不应被创制,虽有过法律达尔文主义主张法律的自然生成、主张政府对法律的干预是徒劳无功而抵制法典化运动,现代法学越发趋向认为法律的调子应是扩张性的而非防御性的。固然“法律规则的首要目标,是使社会中各个成员的人身和财产得到保障,使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。” 但“我们的时代期待于法制的不仅是要它建立秩序,而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。” 法律成为实现一定目的的手段,“目的是全部法律的创造者。” 法律被视为一种社会工程,法的目的是尽可能有效地建筑社会结构,要求以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中的人类利益; 或是认为“法是使人类的行为服从规则治理的事业,” 把法律制度看作不断的有目的的产物。总之,现代法律已成为国家进行社会管理和社会控制并促进社会变迁的工具。民法既是适应社会需要而出现的,同时现代民法也应是促进社会变革和社会发展的工具。
另一方面,当代中国社会已越发需要民法,需要法典化的现代民法。因为随着社会主义市场经济体制建立和完善以及中国入世的成功,中国社会面临着一个全面的转型时期。如果说以往的社会关系中地缘关系、亲缘关系占居主导地位的话,那么随着社会流动的不断增强,这种地缘、亲缘关系正日趋淡薄,中国社会正经历着一场从身份到契约的运动,而调整地缘、亲缘社会关系的道德的“滑坡”无疑是这种转变的现实反映。 中国社会正在由“熟悉人”社会迈向“陌生人”社会,而在陌生人之间,法律的作用将达到最高程度。 杜尔克姆曾谓:“凭借契约性合同而使个人私利获得满足,取决于稳定的法律和道德的切实存在。”
中国社会的现状则是:传统道德渐趋解构、社会价值观日趋多元化。如此,“法律所负有的特殊任务之一,就是把支离破碎的道德环境,重新组合成一个结构严密的社会统一体。”
进而通过法律的整合,使社会关系重新具有稳定性和可预测性。
二、中国民法典的时代使命
各国的法典均有其特殊的使命,民法典也不例外。法国民法典的制定是为了巩固法国大革命的成果,兼有守成、统一和更新三重目的; 德国民法典的制定是要实现德意志民族、国家和法律的统一; 日本民法典的制定,目的在于推行维新变法及废除领事裁判权。当今我们所要制定的中国民法典,作为满足当代中国社会需要并促进社会变革和发展的工具,负载着特殊的经济、政治和社会文化使命。
中国民法典的经济使命就是:民法典应为中国的开放的市场经济活动提供良好的制度框架和活动准则,促进中国市场经济的发展。市场经济的发展既需要民法典在量的方面充分保证民事活动有法可依,为民事活动提供一般准则,使市场主体能够按照这些规则活动,进行预测、计划和冒险,同时还需要民法典在质的方面体现“私法自治”精神、予经济参与者以充分的自由,体现权利本位与社会本位相结合、在关怀当事人个人利益的同时,兼顾对社会公益和第三人利益的保护。
中国民法典的政治使命在于促进中国民主政治的发展和依法治国的实现。民法典奉行私法自治,必然要求明确区分政治国家和市民社会,要求区分公域和私域;民法典奉行权利本位和权利神圣,必然要求政府权力必要有限,因为民法典在设定权利的同时,也就划定了政府不得随便侵犯的范围,于是民法典成了“人民自由的圣经”,成为“准
宪法”。另外,民法典所要求的市民社会必将是公民践行民主(经济民主)的第一领域和保护民主(政治民主)的最后屏障。再有,利益主体的多元化和多元的利益主张必然要求政治的市场化、政治主张的多元化、要求政治机会的均等和政治主体的平等,从而保障政治民主的实现。在历史上虽然德、意、日三个或多或少拥有民法传统的国家均出现过纳粹、法西斯和军国主义,民法传统未必一定带来民主政治,但在一个没有民法传统、没有民法文化的国度,民主政治只能是乌托邦。另一方面,民法典虽奉行私法自治,其所赋予的自由只能是法律之下的自由。因为市民社会中自治的主体必然要形成各自的“权界”,每个人在享有民事权利的同时又被要求尊重他人的权利, 因而,真正的私法自治向来与无政府主义无缘而笃信“正义的秩序”──法治。