笔者认为,对军人所承担的额外义务进行补偿是现行军婚保护的立法根据。这样的立法思想无疑是善意的并且在很大程度上正确的,但由于忽视了利益获得者和义务补偿者的同一性,导致了整个军婚保护补偿的错位。
基本法理告诉我们, “权利与义务的一个关系式是一个社会的权利总量和义务总量应该是相等的。该关系原理不仅仅适用于整个社会,而且也应该适用于个人。也就是说,一个为社会履行义务量多的人,必然社会应赋予他更多量的权利。这种量对等关系是社会公正与正义的基本标准,如果在具体的个人身上不能实现这种对等关系,虽然社会权利义务总量不会因此失衡,但确能证明此社会实体的不正义。”[5]也就是说,不单每个人的权利和义务应该呈正相关关系,而且其相关量也应该是相等的。
在军婚保护这个具体的例子上,军人显而易见地为了国防而承担了额外的义务,比如被迫长期与家人长期分居,放弃较好的生活条件和工资待遇和可能的生命危险等。只有更好的补偿军人所承受的义务,赋予军人相应量的权利,才符合社会正义要求,也有利于军心稳定和国防的巩固。如此看来,军婚保护是合理的也是必须的。因此,军人的确应该成为军婚保护中应该获得额外权利的主体。
问题是,由这样的额外权利量产生的义务量是否应该由什么形式的义务来承担?应该由谁来承担呢?
现行的制度是由军人的配偶以牺牲其离婚自由权和性自由权的形式来承担的,笔者认为这样并不合理。
第一,军人配偶的离婚权利(以及由其引申出来的性自主权)属于人身权利的范畴,而根据基本法理,人身权利是不能和别的权利交换的,正如法律不能接受接受一个人用其人身自由权来交换金钱一样。同时,根据世界性学会(World Association of Sexuality)于1999年发表的性权利宣言(Declaration of Sexual Rights)的精神,对军人配偶的婚外性行为对象实行的刑法制裁,属于侵犯"性自由权"与"性自治权"的行为,也是对基本人权的一种限制[6],而离婚自由更是被广泛的接受为基本人权的一种。通过对某部分人的基本人权的限制来补偿另外部分人,是不符合基本法理的要求的。
第二,军人配偶不能确定也不能决定军人什么时候退伍,因此就无法确定自己所承受的额外义务的时限。无法确定额外义务的时限,就导致了法律最重要的功能之一——预期性的失效,从而无法有效的使军人配偶对自己的法律行为——与军人结婚——所产生的法律效果进行正确的评估。
第三,也是最重要的一点,军人配偶并不应该是承担额外义务的主体。国防和国家安全,根据经济学的角度属于公共物品(PUBLIC GOOD),也就是说该物品的效用扩展于他人的成本为零,因而无法排除他人共享。具体的说,国防保卫的是所有的国民,无论他们是否愿意接受或者是否为了这种保卫支付了费用。[7]也就是说,一国内的所有国民都因为国防的存在而享受了额外的权利。对于军人配偶来说,当然也享有了其作为国民所享有的国防安全权利,但她或者他与并没有比其他一般国民享受更多的国防安全。
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