笔者认为,和一切法律手段一样,警察圈套如果被滥用,将会对公民权利造成损害,从维护人权的角度,从控制警察权力扩张的角度,根据“公权力非依法不得行使”的现代法治精神和公权力行使要遵守合法性、合理性和应急性的原则,警察圈套的运用要依法适度。
所谓依法,指在侦查中使用警察圈套,必须要有法律授权或要有法律依据,要具体规定其执行机关,实施理由及限制条件等。国外一般采取三种法律形式认可这种侦查手段:第一,法律规定,即在
刑法或刑诉法中做出一般规定;第二,行政法规,即在警察行为法规中予以明确;第三,判例,这主要在英美法系国家。例如,根据美国最高法院1932年索里尔斯出售烈性酒案和1958年谢尔曼出售麻醉品案两个判例,作为合法辩护理由的警察圈套的构成要件是:首先,诱使者必须是警察或其他司法人员,或者是他们的“耳目”。一般公民不能成为诱使者。多数法官认为,落进圈套的被告人是刑事法规不言而喻的例外,因而他没有罪责。少数法官认为,如果被告人落进普通公民设计的圈套,就有可能构成共向犯罪,所以不能由于圈套设计者的不向而改变被告人的犯罪心态,之所以将警察圈套作为合法辩护事由,就是为了阻止司法官员搞这种应受谴责的动作。其次,警察等不仅仅提供犯罪的机会,还必须以积极行为去诱使被告人实施犯罪。这是其客观条件。再次,被告人本来是无辜的,其犯罪念头是因司法人员的引诱而萌发的,并不是原先就有的。这是其主观条件。
所谓适度,从实体上讲,是要有目的的正当性。即使用警察圈套的目的,是查明犯罪事实,收集犯罪证据而不是制造犯罪。因此,必须针对确定的嫌疑犯,针对明确的犯罪事实,在其他侦查手段不能奏效的情况下才能使用警察圈套。从程序上讲,这种侦查手段必须是有组织有领导下才能使用。警察圈套只能由侦查机关进行才具有合法性,只有在侦查机关有组织的领导下进行,才能不被个人滥用。任何个人,即使是侦查机关中的个人,如果没有特定组织或领导按照事先确定的规则授权都不能使用警察圈套。
我国理论界对于警察圈套的争论,反映了我们当前以实体合理性为目标,又追求程序合理性的矛盾心情。
“重实体、轻程序”的倾向在我国公安机关的执法活动中体现得较为明显。实体合理性和程序合理性是实现司法现代化的两条途径,实体合理性以强调事实真实和适用准确为特征,程序合理性以强调正当程序为特征。20年代以来,随着司法现代化朝纵深方向发展,正当程序成为司法现代化的一个标志和前提。