行政行为介入市场博弈的法律之辨
陈炜恒（恒方）
【全文】
行政行为介入市场博弈的法律之辨
－－评国务院决定停止通过国内证券市场减持国有股
恒方
6月23日，在市面下悄然流传了近一周的消息终于正式浮出水面，财政部和证监会的发言人通过新华社宣布：国务院决定，除企业海外发行上市外，对国内上市公司停止执行去年6月12日发布的《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中关于利用证券市场减持国有股的规定，并不再出台具体实施办法。次日，国内沪深股市作出的反应与去年10月23日证监会宣布暂停执行《暂行办法》第五条关于首次发行和增发股票时出售国有股的规定的时候如出一辙－－全面涨停的政策性“井喷”行情再现。
在经过了向全社会征集国有股减持方案的长时间激烈讨论之后，政府最后决定停止通过国内证券市场减持国有股，我看这个事件至少很明确地向公众传达了两点重要信息：
第一、 中国证券市场的既得利益格局已经相当稳固。在经过各方利益集团的角力和博弈之后，政府最后被迫暂时放弃其发布《暂行办法》时意图通过减持国有股筹集社保基金的初衷；这与其说是政府“知错就改”，到不如说是政府承认已无法轻易改变目前证券市场的利益格局，或者是意识到改变这种利益格局的代价过大，不利于股市继续发挥为国有企业提供融资这一主要功能。
第二、 第二、中国证券市场仍然是一个以政策为主导的市场，市场的基本面在相当长一段时间内仍将主要取决于决策层的政策态度，而非上市企业的盈利能力。从出台《暂行办法》到暂停执行再到停止减持，短短一年时间决策层在国有股减持问题上数易其辙，股市亦随之跌荡起伏，这种翻云覆雨的变化无疑是“政策市”的一个铁证。
不过，除了以上所述，更我感兴趣的是对此次政府在国有股减持问题上以行政行为介入市场博弈从法律层面进行剖析，这也将是本文的论述重点所在。在此次国有股减持问题上，政府行政行为及其所调整对象的性质决定了
证券法和行政法是对其进行法律层面分析所要涉及的两个主要法律部门。
从
证券法角度看，国有股减持问题并不存在什么实质性的法律障碍。事实上，正如我在不久前发表在《21世纪经济报道》上的文章中所提过的那样，不管《
公司法》也好《
证券法》也好，从来就没有什么禁止国有股和法人股上市流通的规定，只是规定发起人股自公司设立起三年内不得转让；而如果不考虑不公开的内部政策性文件，单从公开性的法律文件看，国有股不能流通的规定事实上源自
公司法出台之前国务院在1993年发布的《
股票发行与交易管理暂行条例》第
三十六条“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”但这个“另行规定”直到《
公司法》和《
证券法》出台之后也一直没有一个满意的结果，虽然后来允许国有股通过协议进行转让，但对于国有股能否上市流通却一直没有下文。因此，国务院去年发布的《暂行办法》虽然没有能解决国有股上市流通的问题，但从某种意义上看也可以视作政府对于国有股流通问题的进一步表态。《暂行办法》虽然只规定“凡国家拥有股份的股份有限公司（包括在境外上市的公司）向公共投资者首次发行和增发股票时，均应按融资额的１０％出售国有股”，但从其思路来看，实现国有股和法人股的全流通应该是最终目标。
