我国《
刑事诉讼法》第
43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁,引诱,欺骗以及其它非法的方法获得的证据,但对于以这些违法方法收集的证据是否予以排除,则没有做出明确规定。最高人民法院《关于执行<
中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》规定,已经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁,引诱,欺骗等非法手段取得的被告人供述不能作为定案的根据。最高审判机关以正式司法解释的形式明确排除非法取得的口供,在我国尚属首次。但是,其中关于查证属实的规定又在很大程度上使这一规定形同虚设。因此,当务之急就是在
刑事诉讼法中明确规定非任意性自白排除法则,并且对相应的举证责任、证明程度以及对证据的要求等作出规定。在国外,非任意性自白的举证责任一般由嫌疑人、被告人一方承担,但只需达到优势证据证明的程度,而控诉一方要进行反驳,必须达到排除合理怀疑的程度。我国的刑事诉讼在将来立法时可以借鉴这一做法。
对于非法证据物的排除,美国实行的是自动排除规则,即对于法律实施官员违反联邦
宪法的规定进行搜查、扣押所取得的证据物,法官必须予以排除,而没有自由裁量的余地。美国联邦
宪法第
四条修正案规定,人民保护自己的人身,住宅及财产不受无理搜查和扣押的权利不受侵犯;除非是由于某种正当理由 ,并且要宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物,则均不得签发搜查证。美国确立排除规则一个重要的利益考虑就是抑制违法侦查,即认为由于法院将排除违法搜查和扣押的证据使得执法人员在搜查和扣押前必须慎重考虑,依法进行,这样一来,违法搜查和扣押自然就会减少。换言之,就是通过确立排除规则,杜绝执法人员进行违法搜查与扣押的诱因的“诱因”(incentive),此说称为吓阻效果说。在日本,判例认为,在证据物的扣押程序上存在违法
宪法第
35条及
刑事诉讼法第
218条第1款规定的令状主义的重大违法,且从抑制将来的违法侦查的角度将该证据作为证据不适当时,应当否定该证据物的证据能力。在其它国家,则没有确立类似的规则。在德国,到60年代,违法收集的证据原则上得到允许,既是德国的现时,也是德国的法律。不过自60年代,证据禁用通过联邦法院排除秘密录音和日记作为有罪证据的两个判例,强调了“人的尊严”和“人格的自由发展”的观点,并宣誓“无论如何,所谓必须寻求真实决不刑事诉讼的原则。在英国,所注重的是非法所得的证据是否与确立被告人有罪有关11 。
我国的
刑事诉讼法和最高法院的司法解释对于非法证据物的排除问题都没有作出明确规定。应当承认,在我国非法搜查、扣押等非法取证现象是普遍存在的,应该确此项排除规则,以抑制违法侦查行为。但是,另一方面,由于我国侦查技术、设备相对落后,侦查人员素质较低,仅仅由于程序上的疏忽导致将被告人无罪释放,在我国也是不现实的,也有于理不和之处。在象美国这样侦查水平比较发达的国家,也确立了“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”来对排除规则予以限制。对于这个问题,我国学者提出了许多观点。第一种观点,认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。如果非法收集的证据可以被查证属实的话,可以被采信。第二观点,认为应当将非法取得的口供和物证区别开来。非法取得的口供和证言如果予以承认,等于承认刑讯逼供的合法性,一律不得采信。物证,不论其收集方法如何,不影响其实质,因此可以采信。第三种观点可以称之为去伪存真,线索转化说。主张对非法取得的证据应以补证方式重新合法取证,使原来的非法证据合法化。第四种观点主张对非法证据原则上一律排除,但考虑到案件的危害程度和官员的违法程度也应保留一定的例外。第五种观点,认为取证手段不能因证据的采纳而被肯定,对非法取证的行为应予以否定。我赞同第四种观点。
四、嫌疑人、被告人的诉讼权利以及律师参与诉讼的范围