…成员采取的符合条约义务之条文的绝大多数(vast majority)措施,通常也与其精神一致。然而,偶尔,情况也可能是,尽管被某一套规则所允许(例如,补贴与反补贴措施协定是在此方面普遍被援引的规则示例)的一些措施,却与诸如减让表之类的其他承诺的精神不相符。也就是说,这些措施否定了此类承诺所合理预期的竞争机会。然而,我们也必须注意到,尽管整体的举证责任在申诉方,我们并不准备引入一个新的要求,即申诉方肯定地证明另一成员存在实际的恶意(actual bad faith)。在乌拉圭回合之前的争端历史中可以相当明显的看出,从没有建立如此要求,而在现在的条约文本中也没有证据表明新引入了这种要求。相反,肯定性证据应该是已经采取了破坏条约目的和目标的措施,并且由此产生了合理预期的利益。”
(2)争议措施的不可预见性(Non-foreseeability)
为了使利益的预期合法,成员在作出减让时所能合理预期到的所有措施都应被考虑到。在此,有必要在利益的合法预期(legitimate expectation of a benefit)与措施的合理预见性(reasonable foreseeability of a measure)这两个概念之间作出区别。证明被控措施在谈判时是客观上不能预见的,就等于清楚承认了利益的预期的合法性,而这一点对于成员能否主张利益的丧失或损害是非常关键的。措施的不可预见性要求是合法诉诸非违反保护的核心之核心。被控造成了利益的丧失或损害的措施,必须是在议定市场准入的具体权利和义务时所不能被合理预见的。也就是说,为了使利益的预期合法,被控措施在议定减让时不应该被合理预见到。如果措施已经被预见到了,那么成员就改善的市场准入而言,就不可能对这些措施所引起的损害具有合法预期。然而,在确定某一成员是否本应该已经预见到了其主张造成了利益的丧失或损害的措施时,应该考虑哪些因素呢?
对于确定某一措施是否应被合理预见到这一问题,Japan-Film(DS44)一案的专家组认为针对具体措施应根据下列指引进行:〖7〗
一方面,在申诉方证明争议措施是在有关协定签订之后引入的情况下,则申诉方提出了其不应该被指望能预见到这些措施的一项推定,然后由被诉方来反驳这一推定。例如,此种反驳可以通过主张争议措施根据先前的措施是明显可以预见到的,因而应该被视为已经预见到了。然而该反驳必须证明该措施与先前的措施之间存在明显的关联。仅声称由于措施与过去的某一政府一般政策一致或是其继续因而该措施本应被预见到,是不充分的。另外,如同EEC-Oilseeds一案专家组所注意到的,裁定申诉方预见了所有与GATT一致的措施也是不适当的。实际上,如果一成员被指望应该预料到所有与GATT一致的措施,非违反的主张也就不可能了。总之,在每一情况下,合理预期的问题需要进行个案分析。
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