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法观念与本土资源 ——读《法治及其本土资源》

  如果我的理解正确的话,那么以上的高度概括可以基本完整的展示出我所谓“独特法观念”的核心。这个法观念的社会学理论基石是对法律的社会功能的认识,即“建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为”。这一点我想无论是不是搞法社会学研究的人都认同。博登海默也是从人类“能够依凭可预测的事件发展过程来安排和计划他们的生活”来着手讨论法律的作用的。⑨ 然而,似乎在苏力那里,能够提供预期、建立秩序就是法律。——他提出“民间法”的概念就是典型表现。此前在我们头脑中的“民间法”就是习惯和惯例,在得到立法机关或司法机关认可之后,某些习惯和惯例即成为法律的渊源,这时,它虽不是制定法,但它却是具有强制力的国家法。那么,“民间法”的对称应该是“国家法”还是“国家制定法”?
  从书中对个案的分析来看,承认民间法的作用是勿庸置疑的,并且苏力还认为在人们利用民间法规避国家制定法的过程中,国家制定法并非不发生作用,相反它会日积月累的影响民间法的价值直到最终从根本上改变民间法。难道苏力的目的是为了通过赋予民间法更高的法律地位的途径从而来最终“改变民间法”?抑或是他在强调中国的社会现实和文化积淀是影响我们法治建设进程的不可忽视的“本土资源”?似乎应该是后者,因为他自己也写道:“更重要的是中国的传统法律制度和文化,以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观。这些东西,尽管从某种特定的法律定义出发可以否认它是一种法律,然而无法否认的是与这种制度和文化有联系的观念和行为方式仍深刻地存在于中国社会中,规范着中国社会、特别是中国农村社会生活的许多方面,影响着中国的现代国家制定的法律的实际运行及其有效性。”⑩ 但是矛盾也就在这里出现了:到底是民间法改变国家制定法,还是国家制定法改变民间法?苏力似乎也感到了矛盾,于是他指出了二者之间是“互动”的,而且是复杂的。这样,苏力做到了理论的逻辑自洽性。
  什么是法?什么应当是法?苏力对第一个问题的回答如前引文,对第二个问题的间接回答是:在美国的法学院,“从教授到学生所关心的都是‘什么是法’,而不关心‘什么应当是法’”。⑾ 所以,民间法就是法了,也应当是法了。因为要重视本土资源的影响和作用,所以,要认真对待民间法。其实,苏力并非不关心“什么应当是法”,相反,他提出了一个非常值得重视的命题:因为法律具有的主要社会功能,所以在中国的法治建设进程中,就要弄清楚哪些东西具有“建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为”的功能。而通过他的研究,发现并非只有国家法具有这个功能,还有很多具有地方性的东西也同样具有,所以,得出了要重视“本土资源”的结论,而民间法只是本土资源的一部分。
  苏力还认为没有“一种无语境、客观普遍的权利,并可以毫无疑问地据此建立起一个普适的法律制度来保障这种权利。”⑿ 他强调:“法律毕竟不是严格意义上的科学,而是一种实践理性。”⒀ 我不知道这样的观点究竟是作为本土资源理论之有用性的前提还是其结论。如果是前提,我认为这需要艰苦的论证。或许,根本不必去论证,因为这是一种信仰而非知识。“法治所依赖的就是一种对人类理性和善良的坚定不移的信仰。”⒁ 就像“人生而平等自由”的命题很难被证明但我们仍然坚信它一样,我深信既然都是人类之一分子,就一定具有同样的价值取向和利益诉求。尽管世界各国各有国情,但人不应该因为出生地和国籍的不同而得到比他人糟糕的待遇。所以,我愿意根据苏力的论证相信(不管他的本意是否如此),通过赋予民间法更高法律地位的途径来最终改变民间法的作法是可以成功的;并且最后,通过重视和利用本土资源的途径能够建成一个法治中国。至于它是什么模式的,是否具有普适性等问题,我想,如果到了建成的那一天,这些大概也就不重要了吧。


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