法观念与本土资源 ——读《法治及其本土资源》
蒋清华
【关键词】苏力 法观念 民间法 国家制定法 本土资源
【全文】
法观念与本土资源
——读《法治及其本土资源》①
北京大学（朱）苏力教授的《法治及其本土资源》是引起巨大反响和广泛争论的名作。这是作者对他认为“可能是中国当代法治建设和真正形成的要点”的三大方面问题（即中国的现实、中国的司法和中国法学研究的规范化）的研究成果汇编而成的文集。苏力的研究方向和学术长项是法社会学。他在该书中运用社会学方法研究法律问题的努力和成就是卓有成效的。特别是通过对秋菊、山扛爷、丘满囤等个案精辟、深入的分析，并且以其独特视角从中挖掘和提升出的一些颇具震撼性和启迪性的结论具有理论上和事实上的雄辩性。对该书的书评已有很多，有的是讨论“本土资源”的涵义，有的在追究“后现代法学”，有的则质疑“知识的地方性”理论，等等。而我读该书感觉到，与“本土资源”、“知识的地方性”紧密相关的是苏力独特的法观念。正如该书自序的题目：“什么是你的贡献”，苏力的学生赵晓力在该书的序言中认为:“苏力在本文集中最重要的贡献便是对盛行的法制建设的‘现代化方案’的反思和挑战。”这也可说是作者写作之缘起。那么为什么能够提出反思和挑战？说得更具体一些，我认为，苏力在这里最大的贡献就是他那独特的法观念。
苏力在自序里就告诉读者：“我……更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实生活的生活方式无法分离的一种规范性秩序。”② 在正文里，他从社会学的角度指出:“法律的主要功能……在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。”进而提出，并非只有成文法才能提供“大致确定的预期”，社会中各种习惯和惯例都具有这个功能。③ 然后更进一步：“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定”。④ 由此他提出了 “民间法”的概念和“法律多元”的现象。⑤
根据苏力的文字，他所谓的“民间法”，是与“国家制定法”相对的，是“在社会中衍生的、为社会所接受的规则”。⑥ 苏力是在讨论一个私了案件中的法律规避现象时提出这个概念的。在他看来，之所以会选择私了，是因为存在某种潜在的规则使得当事人双方觉得他们的私了协议是“公正的、合乎情理的，至少是双方可以接受的”。而双方都可以接受，是因为他们愿意分享某些规则，“正如人们只有说共同的语言才能对话一样”。这些潜在的规则不是国家制定法，而是民间法。苏力特别强调，不选择国家制定法并非因为不懂法，相反是在比较权衡之后作出的“相当理性”的法律选择。之所以如此选择，原因在于“在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本”。⑦ 苏力并没有到此为止，他的观察和分析是具有穿透力的。他紧接着指出，国家制定法即使被成功规避了，它也在整个规避过程中发挥了重要作用。最后，国家制定法“是在无人意识到的情况下”，“以一种特殊的途径渗透到社会中来了，在某种程度上改变了人们的行为，因此也就是在改变民间法的规则。”⑧
