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示范法的理论基础及其在中国的运用

  于是国际法公约立法就造成了国际社会中法律编纂和法律现实效力的紧张关系。从国内角度看,由于立法权集中于权威的立法机关,法律的编纂和生效是两个相互衔接的自然环节,基于国家强制力的保证,立法机关的法律编纂行为直接就指向了法的现实效力。而在国际社会中,不存在也不可能存在超越各国主权的立法机构,因而在国际社会中的公约立法只能是由相关的国际组织,国际会议进行法律编纂活动,形成法律文本,而后,再通过特定的生效机制,经各国的主权认许过程,才能真正产生现实的效力。这两个环节是相对割裂开的。
  由此产生的第一个问题在于要完成这两个环节中间过程可能很漫长,具有某种不测性。毕竟在主权林立的国际社会达成大多数国家的共识是困难的,除了少数影响甚广的公约,绝大多数条约的生效国为数很少,和已完成编纂的公约数目不成比例。以联合国国际法委员会的立法努力为例,一方面,国际法委员会进行了卓有成效的工作,作出了杰出的贡献,另一方面,国际社会成员的反应则较为冷淡;一方面,所有的公约均是以绝对多数票通过的,另一方面,除少数几个公约外,多数公约的缔约国相当有限。
  其次一个问题就在于国际公约的编纂中,由于其编纂目的是指向现实的法律效力,那么为了求得更大范围地被各国接受,其不得不对其立法初衷和立法价值予以减损。如首先在立法对象上放弃“大而全的一揽子工作法”,即一个公约力图涉及一个领域的问题的方方面面。早期的海牙国际私法会议制定的规约,往往采取这种方法,但鉴于制定难度之大,收效不佳,海牙国际私法会议近期开始从现实出发,将一个问题划分成若干方面,而就每个方面单独制定出相应的公约。呈现出从全面性公约向单一性公约化转变的过程。 其次,在地域方面,除了全球性公约立法,区域性立法也有了较快发展,如欧盟内部的法律统一活动和荷兰、比利时、卢森堡三国及北欧诸国那种地区共同体法的形成。 
  示范法方法从一开始就照顾到了国际社会此种主体的差异性,它允许各个主体对示范法决定采用与否,以及采用一部分还是全部,它并不强求法律整齐划一的普遍适用,而是讲求法律的一种逐步采纳,渐近的接受。《国际商事仲裁示范法》从1985年至今,正是沿着这样一个方向而逐渐获得广泛认同的。而示范方法实际上侧重于国际法律编纂和法的现实效力二者中的前者,它更多地立足于对法的示范力而非强制力的追求。因而也就不太会因为现实的效力的获得而刻意地“编纂”,从而减少了在该两个环节间摇摆的两难境地。正如有学者谈及《国际商事合同通则》的特点,认为《通则》不必通过妥协来达成某种一致性,而完全可以抛开顾虑,直接从契约法本身和国际贸易的需要出发,制定一套作为最佳的解决办法的具体化的贸易法律体系——即使它们还没有被普遍接受。这样,《通则》将不会靠着国际社会的强制性力量来取得效力,而是要靠它自身的说服力为各国所自觉接受,具有某种“世界法”的色彩。
  示范法方法体现了主权意志的分别接受,这一作法就国际社会的特点而言,无疑是务实的,它较之于致力于主权意志协调同一的公约模式,有其优势所在。惟因于此,在国际立法活动的某些领域,某些场合,示范法方式会成为首选的立法方式。
  三、示范法与中国
  (一)示范法与中国区际冲突法
  中国法学界对于示范法立法方法的引入和推介,最早见于国际私法学者对中国区际冲突法的研究之中。香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国后,在一国两制模式下,展望台湾回归,我国将出现四个法域间的区际法律冲突。为迎接这一趋势,解决四个法域冲突问题,韩德培教授和黄进教授于1991年草拟了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》,旨在全国统一的区际冲突法尚难短期实现的条件下,为大陆制定本法域的区际冲突法提供示范,该示范条例在大陆、台湾、香港和澳门均产生了重大影响。


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