千万别以为我们不是瞎子,以为我们可以获知一个关于善恶是非的绝对标准。以为自己要特别些,以为这一把可以中头奖。
程序正义是一种经验主义的智慧,是一种面对价值的卑谦姿态,也是一种可以计算(黄仁宇所谓在数目字上管理)的概率。并是一种看得见的正义。看不见的正义就算实现了(你怎么知道实现了),当事人之一也一定不服气。说不定双方都不满意。这叫做吃力不讨好。有点像计划经济。看得见的正义就算你心里觉得不对劲,说白了,你也只有自认倒霉。
一个好像思想领域内的计划经济,一个好像思想领域内的市场经济。
成文法和判例法骨子里的差别也在这里。判例法是经验主义的,成文法是理性主义的,判例是“市场”形成的,它有传统、有路径,有具体而微的智慧。成文是计划形成的,像欧陆哲学一样,企图用一个严密而伟大的体系,就把天下万事万物都包含了。骨子里就是想做上帝。
结果就像我们看到的那样,成文的体制千疮百孔,归纳法、普适性的原则,乃至语言本身在应对真实世界时都力不从心。而援用先例的经验主义反倒更加扎实。我个人因此坚持认为判例是最优秀的法律(当然不是不要成文法)。近年来法学界提倡和呼吁建立中国的判例法的观点也越来越多,在学者们阐述的优点之外,我最器重的就是面对理性的自知之明。
当然,程序正义和实体正义间,常常有差距甚至是巨大的落差。这是现代法律必须关注的问题,但它关注的方式也是非常谨慎和谦虚的,即放弃对实质正义的直接追求,转而追求程序的无懈可击。它假定程序不合法的事情实体就不合法,比如非法的逮捕是不合法的,即使那个被捕的人真是罪犯。这个观点刘少奇在1956年就曾表示过。但随即被否定。几十年后我们在刑事法里才重新确立了这个姿态。但相当数量的执法人员心中依旧不服气。然而“真的是罪犯”这个判断是如何作出的呢?离开了程序,我们事实上无法检验和复原这个结论,也无法放心的把评判权交给某个法官。
这样的代价是在具体的场合难免会有牺牲实体正义的时候。尽管我们有时凭借有限的智慧,知道并固执的坚持认为这种牺牲的确是存在的。但重要的是我们无法确切的指出某一个具体场合就是被牺牲了的场合。对于一场程序上完全合法的审判,我不认为任何人有足够的理由指责审判不公正。如果你不能指出程序上哪一点是不恰当的,而径直说审判的结果就是不公正,我也将很抱歉的认为我缺乏和你讨论这件事的智慧。
这种代价也使得当代英美法律对于程序性的过分强调,而在其国内开始遭受种种批评和质疑。但在我们这里,常常值得怀疑的地方,恰恰不是还显得非常稀罕的程序正义(比如符合程序的执法还是一个无法赢得政府起码尊重的普遍现象),而是各种直接以实体正义的判断和新闻发言人自居的声音。
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