寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态---行政合同的再思考
马永刚
【摘要】行政合同作为一种更加柔和﹑ 更富民主机制的行政管理方式被越来越多的国家采用，但其本身权力因素与契约精神这对看似难以调和的矛盾的共存，给认识这种管理方式的性质及适用法律规则带来了很大困难，解决两者冲突，实现合同双方权利义务“平衡”的方法就是进行权力与权利的重新配置及设计完善的程序保障制度。
【关键词】权力因素 契约精神
【全文】
在现代国家的行政管理活动中，以融入更多协商精神与民主因子的行政合同来替代行政高权性行为，成为行政法发展的一个越来越明显的趋势。这种行政管理方式与‘ “福利国家”社会，政府要胜任更大范围内的“经济干预者”的角色，必须改传统的管理方式而为更能体现相对人意志与利益，更有利于政府与公民交流沟通的民主管理方式’的社会大背景是相符的。但它在运作的过程中，也出现了许多问题，最主要的两点就是如何协调体现私法原则的契约与谋求公共利益的行政权的冲突以实现两者的最佳契合，这样的行政合同究竟该如何定性及适用法律规则，本文将主要围绕以上两个问题而展开。
一． 在权力因素与契约精神的“悖论”中探寻行政合同的性质
行政合同的最大特点就在于权力因素与契约精神的有机结合。一方面它保证行政主体仍享有充足的权力资源以保证行政目的的实现。另一方面，它也凸现了体现私法原则的契约精神，为行政主体与相对人提供了较为广阔的协商的时空，在沟通交流的基础上，双方的意志与所追求的利益得到了最大化的实现。所谓行政合同中的权力因素，是指作为签约一方的行政主体保持公权力主体的身份，单方行使在合同中的强制性特权或主导性权利。法国行政法对行政主体享有的特权作了最完整的规定：（1）基于合同当事人必须得到政府信任，享有选择合同相对一方并要求其本人履行权利。（2）基于行政主体是公共利益判断者，享有对合同的指挥权与监督权。（3）基于公共利益的需要，对合同内容单方面变更的权利。（4）情势变更情况下享有的单方解约权。（5）对相对一方当事人违反合同时的制裁权。（6）在双方理解有分歧时或条款不明时，享有对契约的解释权 而这些权利之所以会存在一方面是出于对私人能否实际履行契约的某种程度的不信任。“假如合同完全适用私法规则，……那么我们可以想象，具有自利倾向的‘经济人’在合同中会怎样追逐个人利益而致公共利益于不顾”， 另一方面也保证了行政主体导引行政契约的缔结与履行向着其所期望的方向发展，以实现行政目的。而所谓契约精神，是指在签订与履行行政合同的过程中，所体现与遵守的私法规则。英美法系国家的行政法中没有明确的行政合同或行政契约的概念，行政主体在签订契约时也适用一般的私法规则。 大陆法系国家除适用行政程序法中规定的一系列不同于普通合同的行政合同特别规则外，都适用一般的私法原则，如德国《联邦行政程序法》第44条第2款第6项规定，违反善良风俗的行政行为无效。第60条规定，在情势变更的情况下，双方当事人可要求终止契约。 我国台湾《行政程序法》也作了类似规定。
