1、抵押担保是否成立。第一,看是否订有书面抵押协议。抵押行为是一种要式法律行为,只有口头协议,没有明确的书面协议,该抵押行为不受法律保护。第二、看抵押物或其权利证书是否交给抵押权人。不动产抵押主要看抵押权人是否取得产权证明或者其他物权凭证;动产抵押主要看抵押权人是否实际占有抵押物,或者抵押权人对该动产是否采取了清点、查封等实际占有措施。按照最高法院《关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第112条规定:没有书面合同,但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的,可以认定抵押关系成立。第三,看抵押权是否经过登记。抵押登记的作用在于使抵押公示于众,以免第三人因不知情而与抵押人在抵押物上成立其他权利而使自己日后受到损害。一般来看,房产抵押到房管部门办理登记,地产抵押到土管部门办理登记,车辆、船舶抵押到有关车辆、船舶管理部门进行登记,其他动产抵押到工商部门办理登记,贷款抵押按有关专业银行的规定需要办理公证的,经公证部门公证后,抵押才发生效力。未经抵押登记的抵押合同,只约束双方当事人,不能对抗第三人。如相关第三人不主张抵押无效,该抵押可作有效认定。
2、抵押人是否有权设定抵押。依照最高人民法院《关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第113条规定:以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效。以有争议的财产和被依法查封、扣押、限制移转的财产作抵押的,亦应认定抵押无效,国有企业以关键设备、成套设备或者重要建筑物作抵押物未经政府主管部门批准的,人民法院应根据《
全民所有制工业企业转换经营机制条例》第
115条的规定认定抵押无效,但主管部门事后认可的例外;抵押人对已设有抵押权的同一财产重复向他人作抵押的,不应认定抵押无效,但应根据抵押设定的先后顺序,先满足在先设定抵押的抵押权人,后设定的抵押权只能在前一个抵押权人全额受偿后,才能就该抵押物变卖后剩余价值较其他一般债权优先受偿;以法律限制流通的财产作抵押物的,在清偿债务时,如有关部门同意收购,可不认定抵押无效,抵押权人可以从价款中优先受偿。
3、抵押权的设定是否有规避法律现象。企业法人落入破产境地往往要经过一段较长时间,债权人面对企业要落入破产境地为自己的债权能获得优先受偿,与企业法人串通一气,规避法律故意设定抵押权,损害其他债权人合法利益的,应认定抵押无效。如破产企业在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,对原来没有财产担保的债务提供抵押担保,法院受理企业破产案件前6个月内发生的非正常压价出售抵押物后以所得价款向抵押权人清偿的,或企业法人在清楚地了解到自己严重亏损,难以避免破产厄运的情况下,以给予某些债权人特殊利益为目的所提供的抵押担保,等等,均应认定抵押无效。