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经验的研究司法——波斯纳《联邦法院》代译序

  因此,波斯纳的《联邦法院》一书的翻译应当给我们一些启发。司法改革并不是重申几条原则,把这些原则写进宪法或法律就可以完成的,不是仅仅模仿一些外国的做法就可以实现的。必须深入理解司法制度运作本身的一些具体的规律(限制),必须对司法改革的可能的各种社会条件制约予以恰当的考虑,对每一措施都要尽可能细心论证,对可能的后果予以仔细的分析、权衡和取舍。而不借鉴和借助相关社会科学研究方法和成果对中国司法制度的问题和发生的原因进行细致的实证研究,并针对问题,考虑到各种资源的可获得性以及一系列同样可欲的目标的潜在冲突,并在这些冲突中做出恰当的取舍,就不可能进行真正的司法改革。
  我们可以以目前最高法院正考虑付诸实施的法官助手制作为一个例子予以简单的分析。美国的法官助手制的形成是有一系列制度促成的:法官的社会地位很高,法官数量很少,因此法学院毕业生担任了法官助手后就有了很好的符号资本——流通性很好,将来就业很容易,收入会很高;美国法学院的训练是高度专业化、职业化的,法学院毕业生因此具有很高的法律分析能力;由于允许甚至鼓励庭外和解、私了和辩诉交易,法官实际审理和需要撰写司法意见的案件比较少等等。而所有这些条件在中国都不具备。当然,这些条件不具备并不意味着中国不能或不应搞法官助手。甚至我认为应当设立,但要调整这一制度的目的、效果和期望。对此,我们必须首先有一点起码的事实感。试想一下,我们会有多少法学院的学生乐意到某个人民法庭或某些偏远地区的基层法院给法官当助手?即使愿意,这些助手会不会,如同美国的法官助理制已经显示的一样,掩盖了现在许多法官的专业知识和职业能力的欠缺甚至——干脆就是——无能;因此法律助手可能成为滥竽充数的法官——特别是那些担任了某些领导职务的外行法官的一个新的藏身之地。此外,我们现在全国有大约16万法官,我们有可能给每位法官每年都聘任一位或两位法律助手吗?这意味着我们每年的法学院毕业生就需要有16万人或32万人,而我们现在每年的法学院有那么多的毕业生吗?如果只给高级法官配备助手,道理又何在?因为,据我所知,审判任务最重的是基层和中级法院法官,往往还是那些地位不那么高的法官。因此,即使搞了,我可以肯定,中国的法官助手将从一开始就是一种变形;甚至在目前很难作为一项普遍的制度建立起来。因此,我们的对法官助手制的预期和评价标准从一开始就必须修改,对其结果就必须有充分的思想准备。
  中国的司法改革需要一种更务实、更实际、更具体的研究和操作。而这种研究,显然不是狭义的、规范性的法学研究所能完成的。必须指出,在中国的法学研究中,司法制度被当作一个更多同宪法和诉讼法等部门法联系更多的次学科,但实际上,司法制度是一个社会的制度的一个部分,因此,在这个意义上,它甚至可以说不属于狭义的法学研究范围,而是属于一个大法学的范围,其中主要是政治科学、经济学和社会学的研究。我们习惯所说的、以部门法为标志的狭义的法学,其实只是在一个比较确定、恰当的司法制度之下才能有效运作。


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