经验的研究司法——波斯纳《联邦法院》代译序
朱苏力
【全文】
1981年是波斯纳学术生涯具有重要转折意义的一年。这一年，由于里根总统的任命，40刚出头、学术风头正健的波斯纳教授成了波斯纳法官——美国联邦第七巡回区上诉法院法官。但是，法学界这颗正急速上升的明星是否会因陌生而繁重的司法审判工作而湮灭？他的学术热情是否会随着此后因熟悉而闲适并且是衣食无忧、养尊处优的法官生涯消耗殆尽，因此成为学术天空的一颗流星？毕竟，人都是有惰性的。
的确，在随后的3、4年间，波斯纳每年除了三、四篇法律评论论文外，只是在1983年一字未改地再版了他担任联邦法院之前撰写的于1981年的《正义／司法的经济学》，增加了一篇非常简短的1983年版序（中译文仅750字左右），甚至第一版中许多明显的错字都未修改。 尽管这个发表数量在每年只要求发表两篇核心期刊论文的中国法学界看来也已经不算低了，并且即使放在美国大多数法学教授中看也属一般，但若同波斯纳此前几年间（每年10余篇论文一本著作）以及此后的写作业绩（每年近10篇论文加一两本著作）相比，这段时期明显是波斯纳学术产出中的一个持续了数年的低谷。但从1985年起，波斯纳的学术产出已经开始走出低谷，向上攀升。这一年，他发表了5篇论文；更重要的是，他出版了一本研究联邦法院的实证研究的专著。这是一本至少到目前为止已经经受了考验的学术专著：11年后，波斯纳全面修订了此书，出了第二版；并且这本书同样列入了1978年以来出版的引证最多的法学著作之一。
一．
这部著作结构非常简单，主题非常单纯。依据大量的数据，通过实证分析，波斯纳指出，美国联邦法院系统自50年代以来因司法工作量剧增带来的一系列微妙的变化，由此使联邦法院系统的有效应对能力提出了严重的挑战；对此，波斯纳提出了一系列临时的和根本性的改革措施。
该书第一编主要是对美国联邦司法体系的一个介绍性描述。波斯纳展示了联邦各级法院的基本结构和工作职责，并在这一介绍中指出了自50年代以来这一法院体系在某些方面静悄悄地发生了重大变化：例如工作量的增加、更多先前有司法经验的人员出任联邦法院法官、各种类型的法院助手的增加以及法官的种族和性别的变化。
第二编着重分析了美国联邦法院系统所面临的挑战，即随着诉讼的增加联邦法院工作量急剧增加了。波斯纳没有把诉讼增加简单地视为人口和财富增加的函数。通过细致的实证研究和统计分析，波斯纳指出，诉讼增加是诉讼成本降低的函数，而这种成本既包括了货币的以及非货币的成本，其中包括了联邦最高法院对
宪法权利的创造和扩大解释，使得原先无法进入诉讼或无法进入联邦法院诉讼的抱怨如今都可以堂而皇之地进入了联邦法院的管辖。私隐权的创造就是一个最典型的例子。但是，波斯纳并不像许多中国学者很容易的那样天真地认为，法院管得多就意味着法院权力大了。管得多了并不意味着法院能力强了，更也不意味着公民的权利得到了更多的保护。法院管得多了只意味着法院有了变化，是好事还是坏事并不确定（这一点也许特别值得我们当代中国法学家和法官注意，他们目前总是在强调扩大法院的管辖，而很少考虑会不会有一天出现“眼大肚子小”或“咬得下咽不下”的问题，出现公民权利保护上的机会成本的问题）。为了应对这种变化，波斯纳指出，美国联邦法院系统实际上发生的一系列变化。例如，法官数量增加了，法官的平均工作量也增加了；由此出现了法官助理（law clerks）以及其他助手，并且数量逐步增加；大量的司法意见都交由这些法官助手捉刀代笔，亲自动笔的法官已寥寥无几；为了在有限时间内处理完数量巨大的案件，法院还普遍压缩了法庭辩论的时间，在一些案件判决中法官也不再提交司法意见，在一些地区司法意见的长度也受到了限制；上诉审法院为了限制上诉数量也变更了上诉审的标准；以及，有更多的法官开始对无谓诉讼予以处罚等。因此，在某些公民的权利得到扩展的背后其实是另一些人们先前享有的公民权利受到了削减，尽管从总体上看扩展了。
