法官应当如何理解宪法——《自由的法：对美国宪法的道德解读》评注
徐品飞
【全文】
一、作为制度监护人的法官
任何一个制度都存在柏拉图式的“监护人”，区别仅仅在于监护何种制度。如果自由（权利）的价值与理念深入人心，得到人民的认同，那么人民也可以说是自由法治制度的“监护人”。可是人民是什么呢？
基佐认为，19世纪议会制的三大特征是：讨论、公开的议会辩论和新闻自由。议员应该代表人民，而不是个别选民的利益。他们通过公开讨论达成的政治决定必须促进全体人民的福利。但是议会制度的实际运行最终受制于党派利益。沦为无休止的讨价还价。一旦国家出现了内忧外患、党派利益威胁整个自由、民主的理念，那么此时就必须有一个权威能够对这种非常状态作出即时的最后决断。[i]这个权威会是人民吗？人民被近代的契约论设定为一个整体，似乎是一个不可分割的整体。但正如党派拥有不同的利益一样，也说明人民恰恰只是私人个体的偶然集合。[ii]当布坎南与塔洛克通过“同意的计算”来分析选举制度时，人民主权下的“公意”概念解体了，整个立宪民主下的“公意”由此仅仅成为一个形而上学的理念。所以，施米特认为，整个代议制民主之下的人民无法成为真正的主权者，这个主权者不具有“非常状态下的权力”，人民也就无法真正来捍卫自由与法治。因此，最终的这个决断者必须拥有切实的现实政治所赋予的权力！——也就是说，自由的理念必须与具有最后决断的现实政治权力相结合。在这个意义上，这个决断者是“专制”的，施米特由此也认为专制与自由不是分离，而恰恰是相伴的。
在当代美国的政治实践中，联邦最高法院的大法官无疑正是施米特眼中的“主权者”，由马伯里诉麦迪逊一案中确立的司法审查制度，事实上给予了美国联邦最高法院的大法官以无上的权力。无论是白宫与五角大楼的争端、联邦与州之间的纠份以及政府与公民之间的矛盾，最终都将由最高法院的大法官们来做出最后的决断。由于这些大法官们并非象议会那样由民选产生，而由总统提名。于是也就有人指责，大法官们所拥有的权力与民主的原则相违背。[iii]勿庸讳言，就法官的权力来源而言，它显然是非民主的。然而问题的关键并非在此，如果我们从权力的来源转向权力的使用，则自由、民主、法治又离不开它，尤其是当制度处于“病态”或“危难”之中时。
正是法官在美国政治制度中的现实重要作要，我们也就可以明白为什么德沃金的著作所关注的主体始终是法官，自由的理想必须与法官的现实力量相结合才真正具有现实性。所以当德沃金在《法律帝国》一书中设想出了赫拉克利斯式（大力神）的法官时，我们也就会真正开始明白德沃金的良苦用心。
