2、从对我国海外金融机构的管理制度看,现有法律已明显不能适应我国银行拓展海外业务、参与国际市场竞争的要求。
我国目前主要依据1990年4月人民银行颁布的《
境外金融机构管理办法》、1995年8月《关于加强对境外中资金融机构管理的通知》以及1996年10月发布的《关于进一步加强对境外中资金融机构管理的通知》对我国海外金融机构实施监管。这些法律法规存在的问题在于:一是它们的法律效力层次过低,缺乏必要的法律权威性;二是监管制度不健全,缺乏完整的监管体系及国际通行的先进监管原则和有效监管措施。有效并表监管是一项巴塞尔核心原则,它要求母国的银行监管者必须实施全球性并表监管,对其银行在世界各地的所有业务,特别是其他国分行、附属机构和合资机构的各项业务,进行充分的检测,并要求其遵守审慎经营的各项原则。目前中国的银行监管制度从上述发布的两个《通知》所强调的内容来看虽然明确采纳了并表监管原则,但是,由于中国作为母国对其银行境外机构实施全球性并表监管才刚刚试行,还存在着诸如制度不健全、监管力度不够等问题。如:今年检查出的中国银行纽约分行3400万美元不良资产损失问题,是在1990年至1999年十年间发生的。如果监管体系完整、监管制度健全、监管力度强,这些损失会大大减少。
3、从我国金融机构内控制度和信息披露方面看,现有法律的规定不够完善
第一,金融机构的管理层对金融机构经营缺乏有效控制和管理,在整个金融 机构内部,缺少一种“内控文化”和社会监督机制,职权不清、责任不明。
第二,对一些金融机构业务所涉及的风险没有足够的认识。一些金融机构的内控制度对于传统的业务非常有效,但是当金融机构涉足新的业务、新的领域时,管理层没有清醒的认识,使原有的内控制度随着情况的发展而变化。
第三,内控制度缺乏或者不够完善,在日常经营活动中,权力过分集中,没有有效的审批、确认和审核制度。
第四,金融机构的各级管理层之间缺乏信息沟通。上情不能下达,有关人员不清楚金融机构的经营目标和政策;各级机构主要负责人多存在盲目开拓业务的短期行为,甚至违规操作,高级管理层也不太清楚,经常是事故暴发后才匆忙派人严查,但损失和不良影响已经形成。
第五,缺乏有效的稽查制度,金融机构的审计和稽核不严格,不能发现金融机构内控制度中存在的问题,即使发现,也多是帮助隐瞒,没有有效的措施加以纠正。不少金融机构的内部稽查都把主要精力用来对付外来检查。
第六,法律法规中缺乏关于信息披露的规定,尤其是银行业从不向社会公布其内控制度、风险状况的资料,有些银行大量违规经营、盲目拓展业务,向广大客户隐藏了真实风险。
(三)法的创制及公开方面
在金融法制的创制及公开方面,与合理、客观、公正原则还有差距。在我国现有条件下,要确保“合理、客观、公正”原则在法的创制中得到实现,还有一定的困难。这是因为:1)法制的草拟和创制者角色的特殊性,制约了法制的合理、客观、公正地形成。如我国银行法制的草拟和创制者大多时候是由政府职能部门——中央银行来充任,由于政府职能部门存在着明显的行政目标,法律法规和规章的草拟创制必然会渗透了草拟者或创制者的主体利益色彩,这势必影响银行法制合理、客观、公正形成。2)在创制程序中,由于创制者与执法者在多数情形下重合,这会妨碍规范监管者、执法者的制度的生成,以致阻碍银行法制在整体上的合理、客观、公正的实现。3)创制程序方面的局限性。我国现有法律法规规章的创制,特别是行政法规及监管规章的创制大多由监管当局完成。但是监管当局在具体法规和规章的规划、选题、调研、起草、征询意见、修改、通过等环节上缺乏严格而具有约束意义的操作规则,使得一些法规和规章的科学、合理生成在程序上缺乏保障。加上监管当局监管事务繁重,集中于法规和规章创制上的时间、人力、物力都很难得到充分的保证。这势必阻碍我国银行法制客观、公正、合理地形成和发展。
法制的透明度原则是《服务贸易总协定》中一般责任与纪律中的第二项(协定的第二条)。该原则要求法律法规规章的制定、修改、废止必须及时地公开和通报,并应将有关法令、规章或行政指令等迅速地报告给服务贸易理事会,还应建立相应的机构和机制来确保这种公开和通报的全面和及时。我国现有金融法制的公开,虽有了一定的机制,但是仍缺乏严格的执行和监督规程,专门用于查询金融法律法规和规章的机构也未得到法制的明确肯定。特别是那些针对个别问题由监管当局所作出的答复和解释,在实践中不少是具有规范性文件的地位,但是其法律地位缺乏严格而权威的法律依据,这些文件的公开性和透明性更难有效地落实。根据WTO法律框架的要求,任何成员方认为其他成员方所制定的政策、措施和法规将影响协议的实施的,有权向服务贸易理事会报告,这意味着我国成为WTO 成员后,金融法制的透明度存在问题时将可能受到WTO机制的约束。